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论诉讼法理论体系内涵

发布时间:2021-02-04 10:20:01 浏览数: 关键词: 诉讼法论 诉讼法论 诉讼法 内涵 理论体系 论诉讼法理论体系内涵

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论诉讼法理论体系的内涵

苏仲庆

(盐城师范学院 经济法政学院,江苏 盐城 224051)

【摘 要】依据法与诉讼法相伴而产生决定诉讼 法理论体 系的原理 ,诉讼法理论体 系的 内容可概括

为诉讼法的含义和基本特质、诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、目的和价值、诉讼模式 、诉讼场域 、

司法认知和诉讼过程 。诉讼法理论体系有着深厚的宪政意义。

【关键词】诉讼法理论体 系;基本范畴;诉讼模式;诉讼场域;完政意义

【中图分类号]D915.1 【文献标识码】A 【文章编号]1003—6873(2014)04—0020—07

在前文 《法发生学视野下诉讼法理论体系 的 会产生冲突纠纷 。当人们之间发生纠纷 ,产生争

基点》中分析了法、公共权力和诉讼法的三者伴生 议 ,依靠 自律 的血亲复仇和 同态复仇等无法真正

关系决定了诉讼法的含义和诉讼法 的基本特质, 彻底解决纠纷时 ,就有必要产生一个外在 的力量

决定了法的他律性 ,而法的他律性决定 了诉讼法 介入,这种力量便是公共权力 ,公共权力具有强大

运行的两个基本因素审判权和诉权为诉讼法 的基 的外在强制力和道德说服力与正 当性 ,从而有能

本范畴;法的产生与发展基于一定的原则和 目的 力真正彻底解决双方当事人之间的纠纷。诉讼法

决定了诉讼法的基本原则、目的和价值;法之产生 的这一产生过程向我们揭示了诉讼法的产生有赖

是借三角形架构实现的,这使诉讼呈现为一定 的 于两个基本条件 :一是当事人放弃 自律 的解决纠

诉讼结构 (诉讼模式);并且这一三角形架构是与 纷方式 ,转向第三方公共权力;二是第三方公共权

时空相结合产生特定化的技术处理 ,这就使三角 力有能力解决纠纷。这两种条件在人类诉讼法 的

形架构又呈现为诉讼场域;审判权和诉权 的启动 , 发展中支撑着诉讼法 的运作和发展 :公共权力承

在诉讼法的基本原则、目的和价值的导引下 ,诉讼 认当事人有资格来到 自己面前提 出其请求 以解决

结构和诉讼场域在时空中的展开就呈现为司法认 纠纷 ,当事人承认公共权力有 资格和能力解决纠

知和诉讼过程 。因此 ,诉讼 法的含义和基本特质 纷 ,这便是诉权和审判权 。可见 ,诉权和审判权构

是确定诉讼法理论体系的基点,本文将诉讼法理 成诉讼法的基本范畴,诉讼及其所有关系都是 围

论体系的内容概括为诉讼法的含义和基本特质 、 绕着这一对基本范畴展开和发展的。诉权是公 民

诉讼法的基本范畴 、诉讼法的基本原则、目的和价 请求司法救济 的权利 ,是一个人被作为一个人来

值 、诉讼模式 、诉讼 场域 、司法认知 和诉讼 过程 。

 看待的最基本 的条件之一 ,因而是公 民的基本权

诉讼法的含义和诉讼法的基本特质 已在 《法发生 利 。审判权是作为公共权力的组成部分的司法机

学视野下诉讼法理论体系的基点》一文 中作 了分 关 ,具有解决一切纠纷 的权力 ,并且是解决纠纷 的

析,本文对诉讼法理论体系 内涵的其它要点作简 最后机关 ,具有解决纠纷效力上的最高性和至终

要分析 。

  性 ,是法作为他律性规范的根本保证 。因此 ,诉讼

法基本范畴的诉权和审判权 ,不仅是诉讼法领域

一 、 诉讼法 的基本范畴

的问题和基本理论 ,更是宪政法治的问题和基本

由于人会滥用 自由意志,因而人们之 间必然 理论 ,这一点在诉讼法学界没有引起足够 的重视 ,

* [收稿 日期]2o14—04—11

[作者简介]苏仲庆(1965一 ),安徽无为人,盐城师范学院经济法政学院讲师,法学硕士,主要从事宪法、法理研究。

·20 ·

苏仲庆 :论诉讼法理论体系的内涵

导致诉讼法研究的理论高度和意义往往限定于诉 时具有市民社会的公民权利特性和政治 国家的公

讼法 自身,这种问题 导向性 的诉讼法研 究格局最 共权力特性 ,这双重性 的主要体现就是 司法权具

终会导致我 国诉讼法研究的贫乏 。

  有 自治性。司法权的自治性包括参与性 的 自治性

诉讼法基本范畴的诉权和审判权 ,二者 的相 (第三者与双方 当事人相互之 间的 自治性)、程序

互依赖和相互作用 ,使诉讼法能 良好地运作。诉 性 的自治性 (法 院解决纠纷过程的司法权本身的

讼法能否 良好运作 (司法权的运作能否有双重性) 判断和程序所具有 的 自治性)和结构性的 自治性

要有宪法的基础 ,而诉讼法是否 良好运作 (司法权 (法院内部的审级 自治性和外部与其它机构之间

的运作中有双重性)又对宪法及宪政的产生起着 的独立而产生 的独立 自治性)。这也是宪法和宪

决定和反制 的作用 。司法权 的本质是判断权 ,其 政产生的必备条件 。

运行的判断形成要受各种因素的干扰和影响,包

二 、诉讼法的基本原则、目的和基本价值

括主观和客观 的因素 ,主观因素又包括法院的外

部因素 、内部因素和法官个人 ,其 中法院的外部 因 在法的产生过程的分析中,我们知道,法的产

素 、内部因素是受制于国家权力的架构配置 ,是宪 生基于一定的原则和 目的,这决定 了诉讼法 的基

法所决定的,因此,诉讼法学的研究不能无宪法和 本原则 、目的和价值。那么 ,诉讼法的基本原则应

法理的研究,是 以宪法和法理为基础的。诉讼法 包括哪些 呢?我们可从分析诉讼法的基本范畴诉

不能 良好运作又对宪法及宪政的产生起着决定和 权和审判权得知 。审判权作为第三方介入双方当

反制的作用 ,申言之 ,就是不能在一个社会形成 司 事人的纠纷 ,其要有能力完全解决纠纷 ,这决定了

法至上,产生法律信仰,影响着法 院裁判的既判力 司法权要有至上性、最终性 和被动性 ,司法权要在

与司法公信力 ,也就影响着能否建立起宪政 。

  正当程序基础上运行;对于诉权的运作而言,诉讼

诉讼法基本范畴 的诉权和 审判权 ,二者 的相 要客观公正,能及时充分给予权力救济。因此 ,笔

互依赖和相互作用 ,决定 了诉讼法具有 自治性 ,使 者认为,诉讼法的基本原则有 司法至上原则、司法

司法权具有 自治性和强制性 的双重特性 ,这种双 最终原则、不告不理原则、客观公正原则、正当程

重性是诉讼得 以存在而发展下去 的基本条件 ,也 序原则和及时充分救济原则 。

是传统的诉讼迈向宪政法治的现代诉讼 的基本条 在现代宪政要求下,公共权力 的分立和制衡 ,

件 ,因为诉讼得 以存在而发展下去 的基本条件 是 特别是三权的分立 ,使司法权享有很强的独立性 ,

既判力与司法公信力。可以说 ,既判力与司法公 从而 由司法独立产生司法 至上 ,只有司法具有 了

信力是 由诉讼法基本范畴的诉权和审判权推导出 独立性才会有 司法至上性的产生 。司法独立包括

的另一对诉讼 的基本范畴。既判力表明司法权解 外部 的司法权独立和法院 内部法官的独立 (非行

决纠纷在效力上具有公定力 ,这种公定力一般具 政化)。宪政下对诉讼的要求产生司法至上原则。

有不变 的确 定性 ,即其有程序力 、拘束力和实现 司法是至上的就是意味着司法机关解决纠纷是最

力 ,从而这种确定性具有至终性 、至上性 、最高性。

 终的、决定性 的,因此,在司法至上原则基础上派

司法公信力是指社会公众对审判权 的运行及运行 生出司法最终原则 。为了实现这二原则 ,派生出

结果所具有 的心理认 同感 ,它表明社会公众对法 不告不理原则、客观公正原则、正当程序原则和及

院是否信任和尊重以及信任、尊重 、自觉服从法院 时充分救济原则 。其 中,不告不理原则、客观公正

生效裁判 的程度。可见 ,司法公信力是法 院既判 原则是诉讼 的生命线 ,正当程序原则是实现其它

力的来源和基础。从 既判力 的来源和基础来看 , 原则的基本要求和保证 ,及时充分救济原则是诉

法院的判决具有 既判力,不仅仅来源于司法权 的 讼的出发点和归宿点 。

强制性,更重要 的是其最终来源于 司法权 的道德 在现代宪政要求下,公共权力的分立和制衡 ,

性 ,司法权的道德性是司法公信力 的基础 ,正如前 不仅决定了诉讼法的基本原则 ,也决定 了诉讼 的

文所述,法 自身 的内在道德正当性 的真正和最终 目的和诉讼 的基本价值。现代宪政下诉讼 的 目的

来源是诉讼法的和平对话的 自治性。诉讼法基本 是解决纠纷 ,保护公 民合法权利 ,惩治违法犯罪,

范畴的诉权和审判权 ,二者 的相互依赖和相互作 除此之外 ,不应在 司法机关的职能上另加其它 目

用产生司法 的 自治性 。在现代宪政下,司法权 同 的和要求 。现代宪政下诉讼 的基本价值是公正和

, · 27 ·

盐城师范学院学报(人文社会科学版)2014年 第 4期

效率 。在诉讼 的基本价值 中公正是基础 ,效率是 事人对法院(法官)的有效反制能力。具体来说 ,

补充 ,在保证公正的基础上追求效率;同时也因司 等腰三角形就是法院(法官)对 当事人的态度完全

法资源的有限性 ,也不能为了实现公正而无限制 一 样,当事人之间的有效反制能力也完全一样 ,这

地追求公正。这涉及 到司法成本 和个案 的公 正、 样三角形 的腰就完全一样 ,成为等腰三角形;等边

个案的成本和社会公正的平衡 。

  三角形就是法 院(法官)对 当事人 的态度完全一

样 ,当事人之间的有 效反制 能力 ,当事人对法 院

三 、诉讼结构 (诉讼模式)

(法官)的有效反制能力也完 全一样 ,这样 三角形

从法和诉讼法的产生过程可 以看 出,诉讼法 的腰与底边就完全一样,成为等边三角形;不规则

基本范畴的诉权和审判权 ,在诉讼法的基本原则 三角形就是法 院(法官)对原 、被告双方当事人 的

和诉讼 目的、诉讼价值的导引下,二者 的相互依赖 态度不一样 ,原 、被告双方事人之 间缺乏相 同的有

和相互作用,在诉讼过程 中实际形成了一定的地 效反制能力 ,当事人也缺乏对法院(法官)的有效

位及其相互关系。在人类法 的发展过程 中,人们 反制能力,这样三角形 的三个边各不一样 ,成为不

也会在诉讼法的基本原则和诉讼 目的、诉讼价值 规则三角形 。

的导引下 ,人为构筑诉权和审判权的地位及其相 诉讼结构 (诉讼模式)虽然在诉讼法的基本原

互关系 。这种诉权和审判权 的地位及其相互关 则和诉讼 目的、诉讼价值的导引下形成 ,但诉讼结

系 ,便构成诉讼结构 (诉讼模式)。具体来说 ,就是 构 (诉讼模式)形成后,会制约诉讼法的基本原则

行使诉权的原、被告 ,请求 司法权介入,启动 司法 和诉讼法的 目的、价值 ,因为诉讼法 的基本原则和

程序;行使审判权 的法 院(法官)以第三者 的角色 诉讼法的 目的、价值及其具体的诉讼制度都要在

被动、中立地介入纠纷解决之 中;行使诉权的原、 诉讼结构 (模式)内展开和运行,因此 ,诉讼 结构

被告与行使审判权的法院(法官)三者之间实际形 (模式)的正确选择与能否正常运行是诉讼法研究

成诉讼结构 (诉讼模式)即在诉讼运作过程中所形 的重要课题 。

成的结构 中各种基本要素及其关系 的抽 象形

四、诉讼场域理论

式lll。在法和诉讼法 的产生过程中,三者之 间呈

现出三角形的架构,因此 ,诉讼结构 (诉讼模式)可 上文 已分析了诉讼法的基本 范畴诉权和审判

以用三角形的架构清楚地分析双方 当事人和司法 权 ,在诉讼法的基本原则和诉讼 目的、诉讼价值 的

权三者之间的关系 ,并且也必须在三角形 的架构 导引下形成诉讼 结构 (诉讼模式),使诉讼法 的基

中才能把双方 当事人和司法权三者之间的关系分 本范畴诉权和审判权 、诉讼法的基本原则和诉讼

析得更清楚。通常我们把双方 当事人和司法权三 目的、诉讼价值 ,得以在诉讼结构 (模式)内展开和

者之间的关系概括为 当事人主义诉讼模式、职权 运行 ,使诉讼法的基本范畴、诉讼法 的基本原则 、

主义诉讼模式和混合主义诉讼模式 ¨2]。结合法和 诉讼 目的、诉讼价值和诉讼模式形成一个相互作

诉讼法产生的三角形的架构,可以说 ,当事人主义 用、相互联系的整体 ,来解决纠纷。但人处于时空

诉讼模式是等边三角形或等腰三角形;职权主义 之中,各种事物与事件之间存在着各种联系,相互

诉讼模式是不规则三角形;混合主义诉讼模式是 之间因果关系是多重的与复杂的,从而会发生剪

以当事 人 主义 为 主 以职权 主义 为辅 (等腰 三 角 不断理还乱的现象 ,解决纠纷还是非常困难 的,甚

形),或 以职权主义为主以当事人主义为辅 (等腰 至是不可能的。可见 ,诉讼法光有诉讼法 的基本

三角形或不规则三角形)。

  范畴、诉讼法的基本原则、诉讼 目的、诉讼价值 、诉

因此 ,诉讼结构 (诉讼模式)其实就是三者之 讼模式还是无法真正解决 问题 。因此 ,解决人们

间的三角形关系的存在状态或如何构筑三者之间 之间冲突与纠纷的诉讼何以能够解决以及解决到

的三角形关系(等边三角形、等腰三角形或不规则 何种程度 ,重要 的关键要取决于采取一个重要 的

三角形),从而体现三者在诉讼 中的地位和权利 技术措施 ,将各种事物与事件之 间的各种联系和

(权力)。换言之 ,三角形 “边”的长短取决于:(1) 因果关系作人为的割断和剥离 ,即在人、物 、手段

法院(法官)对 当事人 的态度 (法律上 的和个人主 和时空上作特定化处理 。在这种场域 中,一方面

观上的);(2)当事人之间的有效反制能力;(3)当 为解决人们之间的冲突与纠纷提供技术手段 ,另

·22 · 一

苏伸庆 :论诉讼法理论体 系的内涵

一 方面也为解决对判决结果 的接受营造心理因素 生过程可知,法和诉讼法都有着时间和空间上的

和形式的合理性。这种人为的割断和剥离的特定 先后顺序和方法 的特定性 ,且在法 的三角形架构

化处理,一方面是承认人 的理性是有限的,不可能 中实现 ,法的三角形架构性的时空间上的顺序和

解决所有问题 ,另一方面是人类运用理性作技术 方法的特定性决定了诉讼法 的运作是在程序 的基

措施处理 ,使诉讼作为解决问题的方法成为可能 , 础上。从诉讼的运行来看 ,诉讼法的基本范畴 、诉

并且在解决问题的过程 中使解决的结果裁判得以 讼法的基本原则、诉讼 目的、诉讼价值 、诉讼模式

合法化和合理化 ,从而能真正有效解决纠纷 。诉 和诉讼场域在诉讼中相互联系、相互作用,形成一

讼法的诉讼场域理论表明了诉讼法是建立在人类 个整体,在时间和空间上有先后顺序和方法 的特

理性基础上的 ,也表 明了这种理性是形式 的和有 定性 ,这种诉讼程序是指公 民有权要求 国家在对

限的,离开这一点,诉讼法的理论大厦就会坍塌 。

 自己的 自由与权利进行限制或剥夺时,依据合乎

可见 ,诉讼场域理论研究对诉讼法理论体系之真 自然公正的正当程序,未经正 当程序 国家不得 以

正形成 意义 重大 ,可 惜诉 讼 法 学界基 本没 有人 任何借 口,采取任何立法 、司法和行政执法方式来

涉足。

  限制或剥夺公 民个人的 自由与权利 。因此,诉讼

诉讼场域理论是将各种事物与事件之间的各 必需在正当程序基础上运行 ,正 当程序具有时空

种联系和因果关系作人为的割断和剥离 ,这一技 特定化和排除人任意的 自由意志的作用 ,使 当事

术措施又是在诉讼模式这一结构 中完成的,因此 , 人在理性 、和平 、有序、说服和同意、充分参与发表

诉讼场域理论要受制于诉讼模式 。同时,诉讼模 意见的情况下来解决冲突和纠纷 ,从而使诉讼具

式需要通过诉讼场域理论的特定化处理这一技术 有 自治性 ,给予诉讼 的形式合理性 ,产生拟制的作

措施才能实现。诉讼场域理论 的技术措施在诉讼 用 ,有利于既判力与司法公信力的形成 ,不断养成

法中的具体制度主要有 当事人 、诉 、受案范 围、主 法律的信仰 ,形成宪政法治。因此,诉讼与正当程

管 、管辖 、合议庭、开庭审理 、审理范围、证据、证明 序有着天生的契合性 ,没有正 当程序 的诉讼模式

标准、诉讼程序、审级等等。诉讼场域理论 的特定 最终必然会走 向灭亡,因为诉讼 的既判力与司法

化处理所产生 的这些具体制度 ,最终 目的是使 当 公信力要求它必需有一定的形式理性才能使它存

事人在法院的引导和评判下 ,在理性、和平 、有序 、 在和发展下去,否则是不会持久的。

说服和同意 ,充分参与发表意见 的情景下解决冲 2.建立在正当程序基础上的三段论 。诉讼 的

突和纠纷 ,完成对话 ,产生司法的 自治性 ,带来 司 正当程序最终 目的是在法院的引导下 ,当事人参

法的公信力 ,确立法院裁判的既判力_3]。

  与诉讼与证明,在诉讼过程 中沟通、交涉与交流 ,

双方 当事人各 自尽力说服作为第三者 的裁判者 ,

五 、司法认知和诉讼过程

使法官形成支持 自己的诉讼主张与请求 的 自由心

上文 已经分析 了诉讼法 的基本范畴 、诉讼法 证 ,从而作 出有利于 自己的判 决。这种理性、和

的基本原则 、诉讼 目的、诉讼 价值、诉讼模式 和诉 平、参与 、有序和说服地解决冲突和纠纷 的正 当程

讼场域在诉讼 中相互联系、相互作用 ,形成一个整 序过程就是逻辑推理三段论形成的过程 :大前提

体 ,来共同解决纠纷 。它们之间的相互联系、相互 的法律规 定 、小前提 的案件 事实和结论 的裁判 。

作用 ,落实为司法认知和诉讼过程。也就是说 ,要 笔者认为 ,这种三段论无论在成文法 的大陆法系

解决纠纷,产生判决 ,就要有 司法认知和诉讼过 还是判例法的英美法系都存在 ,差别只不过在成

程 ,而司法认知和诉讼过程是在诉讼法 的基本 范 文法的大陆法系 国家表现为演绎法 的显性三段

畴、诉讼法 的基本原则、诉讼 目的、诉讼价值、诉讼 论,在判例法 的英美法系表现为归纳法 的隐性三

模式和诉讼场域的相互联系、相互作用 中形成 的。

 段论 。具体来说 ,大陆法系演绎法 的显性三段论

它们相互联系 、相互作用所形成 的司法认 知和诉 是 :大前提——法律规 定 ,小前提——案件事 实,

讼过程包括的内容很多,本文主要从正当程序 、三 结论——裁判 。英美法系的归纳法隐性三段论稍

段论 、诉讼风险、自由心证和司法裁判这五个方面 微复杂一些 ,要分为判例产生前和判例产生后两

来分析。

  种情况。在判例产生前 的英美法系 ,归纳法 的隐

1.诉讼与正当程序。从分析法和诉讼法的产 性三段论是 :大前提—— 良心 (自然法)或社会 习

·23 。

盐城 师范学 院学报 (人文社会科学版 )2014年 第 4期

惯 (传统),小前提——案件事实,结论——裁判 在错案风险进行规避呢?对大前提 的法律规定可

(形成判例即传统)。判例产生后英美法系归纳法 能有错误、相互矛盾进行错案风险的规避是采取

的隐性三段论是 :大前提——传统 (判例),小前 司法审查 、法院的法律阐释;对无法律规定的情形

提——案件事实 ,结论——裁判。英美法系在适 采用适用习惯 法和 自然 法的方法;对 小前提 的案

用制定法时也有显性三段论,但一旦产生裁判后 , 件事实可能 出现有错误进 行规避是使用正 当程

就形成传统 ,转入隐性三段论。两大法系的差别 序。司法最终原则要求 司法权不得拒绝裁判 ,要

是 ,英美法系显性三段论大前提 的法律规定是一 求法院就当事人的法律责任来判一方 当事人全面

次引用 ,而大陆法系显性三段论大前提 的法律规 或部分败诉,并且在案件事实真伪不明的情况下,

定是反复引用 。需要特别指出的是,人类 的有 限 要求法院根据证 明责任 的诉讼规则 ,判一方 当事

理性和罪性会不可避免地被带人到三段论 中,这 人全面或部分败诉 ,这就产生败诉风险。败诉风

主要体现在大前提存在法律规定、良心和社会习 险的规避是当事人诉讼模式 的消解 和举证责任 的

惯 、传统可能有错误、相互矛盾及无法律规定的情 分配 、证明责任规则 的确立 ,实现败诉风险的 自然

况 ,小前提的案件事实是法律拟制的事实 ,存在不 分担 。具体来说 ,当事人诉讼模式的消解是指司

全面及可能有错误 的情况 ,从而结论 的裁判可能 法机关恪守独立和中立,诉讼在正 当程序 的基础

有错误的情况 。那么,建立在三段论基础上的诉 上进行 ,要求 当事人尽理性 、和平 、有序地说服和

讼怎样才能因有其 自身的正当性而被接受和认可 同意的责任 ,法官在充分给予双方 当事人参与发

呢?出路在于正当程序和承认人类的理性是有限 表意见并充分听取双方当事人意见的基础上 ,形

的。三段论过程及其结果可能有错误 ,决 定 了三 成 自由心证来解决冲突和纠纷 ,这样使 当事人无

段论必须建立在正 当程序基础上 ,使诉讼有形式 法推脱 自己未能尽说服法官形成有利于 自己的心

的合理性 ,在形式公正的基础上解决纠纷 ,从而产 证的责任 ,从而无法转嫁败诉风险,只能 由自己承

生司法公信力 ,并且承认人类理性是有 限的,是有 担 。举证责任的分配 、证明责任规则 的确立 、败诉

罪性的,不可能完全真正做到完全 的理性和实质 风险的自然分担是指法律要求 当事人要根据 自己

的公正 ,只能在正当程序基础上 实现形式 理性和 的诉讼主张和诉讼方式来承担举证的责任 ,并且

形式公正。当然 ,建立在正当程序基础上的三段 在案件事实真伪不明的情况下 ,要求法 院根据证

论 ,这种理性 、和平、参与、有序和说服地解决冲突 明责任的诉讼规则 ,判一方 当事人全面或部分败

和纠纷的正当程序过程给三段论带来 自治性 ,带 诉 ,从而实现败诉风险在 当事人应尽责任和义务

来认同人的有限、罪性 的理性后果的 自然分担 (关 的基础上进行 自然分担。

于这一点将在下文诉讼风险中分析)。因此 ,只要 4.诉讼 自治性下 的 自由心证 。从上文的分析

在解决纠纷 的诉讼过程 中保证 了正 当程序 ,实现 可 以看出,诉讼法 的基本范畴、诉讼法的基本原则 、

了形式理性和形式公正 ,解 决纠纷结果的裁判就 诉讼 目的、诉讼价值、诉讼模式和诉讼场域在诉讼

具有公定力 ,就赋予 了司法裁判的既判力与 司法 中是相互联 系、相互 作用 的,形成了一个有机的整

公信力 。

  体 ,其最终 目的是在法官的引导下,双方 当事人参

3.诉讼风险:错案风险、败诉风险。三段论 的 与诉讼与证明,在诉讼过程 中沟通、交涉与交流,双

大前提法律规定、小前提案件事实、结论裁判都可 方当事人各 自尽力说服作为第三者的裁判者 ,使法

能 出现错误 ,并且诉讼 中法院解决纠纷的最终性 , 官形成支持 自己的诉讼主张与请求的 自由心证,从

使法院不能拒绝裁判 ,法院就会一定要判一方全 而作出有利于 自己的判决。可见,作为判决基础的

部或部分败诉 ,这样诉讼的过程和结果会产生风 自由心证 ,不是法官的个人主观任意的观点 、看法,

险,通常将这种风险称为诉讼风险,其包括错案风 而是在双方当事人参与诉讼与证明,使双方当事人

险和败诉风险 。三段论的过程及其结果可能有错 在诉讼过程 中沟通 、交涉与交流 ,尽理性、和平、有

误就会存在错案风险。错案风险的存在 ,表 明人 序地说服和同意的责任 ,法官在充分给予双方 当事

类 的理性是有 限的和有罪性 的,因而诉讼是无法 人参与发表意见的机会 ,并充分听取双方当事人意

真正做到实质公正的,只能做到形式公正 。那 么, 见的基础上形成 自由心证。因此,诉讼 自治性下的

如何对三段论的过程及其结果可能有错误就会存 自由心证是双方当事人运用证明(证据)与论证 (说

· 2上 ·

苏仲 厌 :论诉讼法理论体 系自勺内涵

服法官产生支持 自己主张和请求的 自由心证)来实 互动 ,这些都与诉讼法有着密切 的伴生关系 ,依赖

现各 自的论点(诉讼请求和主张)。这种 自由心证 于诉讼法的发展 ,这也可 以从笔者前文对法与诉

是在诉讼的 自治性 的基础上形成的,这样的自由心 讼法的产生和运行清楚看出。就 目前我国诉讼法

证是建立在正当程序的基础上的,赋予 了法院判决 学界来看 ,对诉讼法 的研究缺乏宪政法治的层面

的合法性、合理性和有效性,保证 了法院裁判 的既 和高度,造成对诉讼法 的研究实务性 、狭窄性太

判力与司法公信力。

  强 ,遮蔽了诉讼法 的宪政法治意义和宪政法治下

5.诉讼契约视野下 的司法裁判。诉讼 自治性 诉讼法应有 的学科地位 ,强化 了诉讼工具主义。

下 自由心证的结果是导向司法裁判 ,这种司法裁判 同时,诉讼法理论研究的滞后 ,影响了我 国的宪政

从诉讼 自治性角度来看,也可 以将 司法裁判视为契 法治的建设 ,这是时代给诉讼法学界提 出的挑 战

约,即诉讼契约。我们可以从上面所分析的司法认 和呼唤。诉讼法理论体系有着深厚 的宪政意义 ,

知和诉讼过程来分析司法裁判。诉讼法的基本范 内容多而深邃,本文限于篇 幅,仅从诉讼法对宪政

畴诉权与审判权,使诉讼的进行和展开具有了可能 生成的决定意义 、诉讼法 自治性的宪政意义、公民

性。当一方当事人起诉,要求审判权介入双方 当事 正当程序权的宪政意义和诉讼法与法律信仰生成

人之间纠纷的解决时 ,在法官 的引导下 ,双方当事 等四个方面来作简要论述 。

人共同参与诉讼与证明,进行沟通、交涉与交流,双 1.诉讼法对宪政生成 的意义。对宪政稍有常

方当事人各 自尽说服作为第三者的裁判者的责任, 识 的人都知道 ,近现代 的宪政首先产生 于英国,然

使法官形成支持诉讼主张和请求的自由心证,而 自 而近现代的宪政为何首先产生于英 国而不是其它

由心证的结果就是 司法裁判,因此 ,诉讼解决纠纷 国家 ,这是偶然还是必然呢?历史没有偶然都是

是在双方当事人尽理性、和平、参与、有序地说服法 必然 !宪政首先产生于英 国也是如此 。学者们对

官的责任,使法官部分或全部同意 自己的诉讼主张 ·英国宪政的产生分析了许多原 因,笔者认为 ,宪政

和请求 。法官 的这种部分或全部 同意 自己的诉讼 产生的关键点在于司法至上和市民社会与政治 国

主张和请求 ,虽然在三角形架构 中形成,但我们仍 家的分野 ,这可从法与诉讼法 的产生看出。法与

可以把法官的这种部分或全部同意 自己的诉讼主 诉讼法的产生表明法为他律的规范,有着公共权

张和请求是最终与一方当事人的诉讼主张和请求 力和公民权利 、市民社会和政治国家的对立性 ,对

的合并、合意。因此,从此视角,诉讼的过程本身就 于宪政的难题就是如何消解公共权力和公 民权

是契约产生的过程,诉讼结果的司法裁判本身也就 利 、市民社会和政治国家的对立性 ,建立起二者的

是契约。这是从诉讼过程来看司法裁判的诉讼契 良性互动。消解的关键在于建立起司法至上 ,确

约性,这是基于过程 的诉讼契约 (广义 的诉讼契 立司法既判力与司法公信力,而建立起司法至上 ,

约),是参与诉讼的当事人在诉讼过程中通过沟通、 确立司法既判力与司法公信力关键在于司法的高

交涉与交流等民主、共和、法治的方式,双方当事人 度独立和诉讼的自治性给司法权带来市民社会和

试图说服作为第三者 的裁判者形成有利于 己方的 政治国家的双重性 ,使法院成为市 民社会和政治

自由心证 ,最终使裁判者作出全部或部分支持或拒 国家的减震器和消解 阀,从而使一个 国家不再是

绝一方诉讼请求的意思表示 ,即裁判者作出与一方 市民社会 (公民权利)和政治 国家 (公共权力)的直

诉讼请求相一致的合意,这种合意性也给司法裁判 接对立,而是 因法院具有市 民社会 (公 民权利)和

带来公信力 。在诉讼 中还存在基于合意的诉讼契 政治国家 (公共权力)的双重性 ,使法院能居于市

约 (狭义的诉讼契约),这是指当事人之间以直接或 民社会 (公 民权利)和政治国家 (公共权力 )之间起

间接发生诉讼法上效果为 目的的合意,这类诉讼契 减震器和消解阀的作用 ,从而使社会成为稳定 的

约包括诉前的仲裁协议、管辖协议到诉中和诉后的 三角形架构而和平稳定 ,长治久安。英 国的普通

调解、和解协议 。

  r 法优先和程序 中心的传统 ,很容易确立 自然正当

程序,司法权较容易从立法和行政 中独立出来 ,使

六、诉讼法理论体系的宪政意义

} i 。

  普通法院具有高度 的独立性 ,诉 讼具有很强 的自

每当讲到宪政法治 ,我们都会提到宪法至上 治性 ,最终使近现代的宪政首先产生于英 国 可

和司法至上,提到市民社会和政治国家的分野与 见 ,诉讼法对于宪政首先产生于英 国起 了决定性

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盐城师范学院学报(人文社会科学版)2014年 第 4期

的作用 ,宪政形成的关键是司法至上性 ,而司法至 命 、自由或财产时不能是不合理的、任意 的或反复

上 的关键是 司法权的独立性和诉讼的 自治性 。

  无常的,而应符合公平、正义、理性等基本理念。

2.诉讼 自治性的宪政意义。从上文对宪政产 根据宪法 的公民程序权概念和从各国宪法规定来

生的分析可以看出,诉讼 自治性在宪政的产生 中 看 ,宪法的公 民程序权主要包括诉权 、免于强迫 自

起着关键的作用。因为宪政的司法至上性 的关键 证其罪权 、沉默权 、要求正当审判权l_5]。

在于司法是否具有高度的既判力与司法 公信力。

  4.诉讼法与法律信仰的生成 。美 国法学家伯

诉讼的 自治性一方面消解 了公共权 力和公 民权 尔曼说:“法律必 须被信仰 ,否则它将 形 同虚

利、市民社会和政治国家的对立性 ,使司法权具有 设 。” 的确,一 国宪政法治的建立 ,关键要养成法

市民社会 (公民权利)和政治 国家 (公共权力)的双 律信仰 ,而法律信仰的形成不是一蹴而就的,因为

重性 ,给司法机关带来高度的信任度和权威 ,从而 法律信仰是一 国国民的行为方式、生活习惯 、心理

增强法院判决 的既判力与 司法 公信力 。另一方 结构和思想 、思维方式的民族精神,这其 中与诉讼

面,诉讼是在法官的引导下,双方 当事人参与诉讼 法有着莫大 的关联 。我们 可 以设想 ,一 国法律制

与证明,在诉讼过程 中沟通 、交涉与交流,双方 当 度无论怎样设计 ,实体法再完备 ,最终都要到司法

事人各 自尽力说服作为第 三者的裁判者 ,使法官 实践中才得 以检验和落实 ,毕竟实体法有赖于诉

形成 自由心证从而作 出裁判,这一过程使诉讼具 讼的实行 。此外 ,现代诉讼是在法官 的引导下,双

有很强的自治性,这一 自治性使当事人对法 院裁 方当事人参与诉讼与证 明,在诉讼过程 中沟通 、交

判具有认同和信任,也使当事人无法转嫁诉讼风 涉与交流,诉讼和平对话的民主性和 自治性 ,使国

险,能停争止纷 ,使司法具有高度的既判力与司法 民认 同司法至上性 ,人们不再依靠权力的人治,自

公信力。可见 ,诉讼 自治性对于司法至上社会 的 然养成法律至上意识 ,追求 良法之治 ,使法律之治

建立 ,使社会成为稳定的三角形架构而和平稳定、t成为行为方式 、生活 习惯 、心理结构和思想 、思维

长治久安具有决定性 的意义。

  方式的民族精神 ,法律信仰 自然产生 ,法律信仰的

3.公民正当程序权的宪政意义。在上文论述 产生是宪政法治产生的必要条件 。

诉讼法的基本范围和诉讼 的 自治性 中,分析 了诉

讼应是在法官的引导下,双方 当事人参与诉讼与 【参考文献】

证明,在诉讼过程 中沟通、交涉 与交 流,表 明了诉

讼是在正当程序基础上进 行的,双方当事人都享 [1]江伟.民事诉讼法[M].北京:中国人 民大学出版社,

有诉讼权利。因此 ,各 国宪法都宣告公 民享有正 2013:l2.

当程序权 ,宪法学上通常称为宪法的公民正 当程 [2]谷 口安平.程序的正义与诉讼 [M].北京:中国政法大

学出版社 ,l996:23—41.

序权 。宪法的公民正当程序权是公 民的宪法基本

[3]何文燕教授七十华诞祝贺文集编委会.诉讼与社会正

权利 ,在宪政建设 中起着重要 的作用 。英 国的宪

义[M].湘潭 :湘潭大学出版社 ,2013:76—78.

法学家戴维 ·M ·沃克说 :“一个社会的立 宪政体

[4]戴维 ·M ·沃克.牛津法律大辞典[M].北京:光明 日

的生存主要取决于基本规则及其实践与该地大多 报 出版社 ,1989:201.

数人 民 的行 为、习惯 和 思 想 方 式相 一 致 的程 Es]苏伸庆.论宪法的公民程序权 [J].天水行政学院学

序。” 宪法 的公 民程序权包括程序性法律程序权 报 ,2008(1):69—73.

(proceduraldueprocessrights)和实质性法律程 [6]伯尔曼.法律和宗教[M-I.北京:生活 ·读书 ·新知三

序 (substantivedueprocessrights),前者是指公 联 书店 ,2003:3.

民认为 自己的权利受损害时有权要求救济,法律

实施的方法和过程要求是 程序公正;后者是要求 【责任编辑:朱 根】

任何一项立法或行政衙为涉及限制或剥夺公民生

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