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法律论文6477295587

发布时间:2021-02-04 09:55:14 浏览数: 关键词: 法律论文 法律论文 法律论文6477295587

法律论文6477295587

中西传统法律文化在思想根源、立法、诉讼方面的差异

中西传统法律文化对比是法律文化研究中的重要问题。在中西方发展的历史长河中,由于自然环境、社会环境、经济水平的不同,对法律的认识也不同,进而形成了不同的法律文化传统,体现在思想根源、立法、诉讼文化等方面,表现形式也千差万别。

一、中西传统法律文化在思想根源方面的差异及表现

国家法律文化的思想根源与政治制度、社会关系、法律特征密切相关,并最终由经济基础、生产力水平所决定。(1)从政治制度上看,中国古代一直处于封建农耕经济,用刑罚和民间礼仪维护君主的统治是中国古代法律思想的总线索。在春秋战国时期出现过道家、儒家、法家、墨家等百家争鸣的文化繁荣,但从汉朝开始“罢黜百家,独尊儒术”,以儒家思想的性善论为基础,主张以“礼”为主、以“刑”为辅,强调国君的“德治”,是法律思想的总渊源。中国的政治前提是专制,法律的内在本质并不追问其是否合乎公平、合理、文明,“君要臣死,臣不得不死”。

? 西方的法治传统上基于两个因素:民主政治,有元老院、议会等牵制君权;正义、合理的法律前提,法律要合乎自然的规律,“恶法非法”。古希腊法强调法律应当体现公平与正义。古罗马《法学总论》说,“法学是关于正义和非正义的科学”,对法的概念的描述包含了“正义与依法行事”、“自然”、“公正与善”等意义。

? (2)从社会关系上看,国家、社会与个人三者的关系,决定了不同国家之间的法律差异。我国古代是宗法至上、集体主义、家族荣耀、义务第一的指导思想,“君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲”,服从与服务的主从关系是不容置疑的,“国有国法,家有家法”,用刑、礼制度维护着以皇帝为中心的金字塔式统治结构。《北齐律》打击最严重的“重罪十条”中有四个重罪(反逆、大逆、叛、降)与维护皇权有直接关系,人们常说的“十恶不赦”起源于唐律,其中谋反、谋大逆、谋叛、大不敬四恶直接与维护皇权相关。从战国李悝编《法经》到清朝《大清律例》,都不能也不敢限制君主的权力,故很多法典中都注明了“臣等奉敕撰”的字样。中国古代对社团是相当敏感的,《法经》规定“群相居,一日则问;三日、四日、五日则诛;曰徒禁”,连陌生人居住在一起都有杀生之祸,我国古代的钱庄、商号无论做得多大,都很难得到法律和官方保护,最终命运都是倒闭,因为它的团体性在统治阶级看来极易发展成反抗组织,严重威胁了统治组织结构,因此严格防止百姓聚集,危害皇权。明太祖朱元璋在《大明律》之外,将其亲自审理的案例加以整理汇编,并加上因案而发的“训导”,作为训诫臣民的特别法令颁布天下。清朝末年,在风起云涌的抗议浪潮下制定的《钦定宪法大纲》单从名字上的“钦定”二字就可看出其本质,第一部分也是首先规定了君主在立法、行政、司法等各方面的绝对权力,维护皇帝尊严。袁世凯统治时期《中华民国约法》、南京国民政府《中华民国宪法》维护的也都是袁世凯、蒋介石的个人独裁专政。在古代法律精神中,个人权利、价值尊严被剥夺殆尽。许多文学名篇《孔雀东南飞》、《三国演义》、《水浒传》、《西游记》、《西厢记》、《红楼梦》等无不是个人悲剧的写照。西方在古希腊便具有自由开放精神,希腊城邦法确立了自由主义的法律原则,有了“公民”的概念,保护私有财产,允许动产、不动产以一定形式进行买卖,自由市场较为活跃、繁荣。古罗马法开始具有个人主义特征,《十二铜表法》虽然仍是诸法合体,但以私法为主,有明显的“人法”部分,已经有了初步的“法人”制度,允许商业性团体和慈善性团体存在。

? (3)从法律特征上看,中国古代强调法律的情感因素,法律与道德、情感、社会地位等因素是紧密结合在一起的,法律与人情世故不能分开,把身份、地位、亲疏作为定罪量刑的依据是理所当然的。《魏律》规定了“八议”制度,“议亲”(皇帝亲戚)、议故(皇帝故旧)、议贤(有传统德行与影响的人)、议能(有大才能)、议功(有大功勋)、议贵(贵族官僚)、议勤(为朝廷勤劳服务)、议宾(前代皇室宗亲),八类人犯罪要减免处罚。《北魏律》、《陈律》规定了“官当”制度,允许官吏以官职爵位折抵刑罚。《晋律》和《北齐律》中相继确立了“准五服制罪”的制度,以丧服为标志,区分亲属的的范围和等级,服制不但确定继承与赡养等权利义务关系,同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。法律儒家化在立法、司法领域表现得非常明显。不但立法上把人的主观意志看得非常重要,而且司法上提倡通过灵感、直觉、悟等效法自然之道。汉代《春秋》决狱指出其以犯罪者的主观动机“心”、“志”定罪,这种“论心定罪”原则一方面完善了刑法考量要素,另一方面往往成为栽赃陷害口实,为大兴刑狱提供了理论依据,“清风不识字,何故乱翻书”被理解成对当朝者的讽刺,千颗人头落地。。“天人感应”既有儒家经典支持,在行刑中也必须要考虑,让犯罪者、观刑者内心恐惧。人情影响深远,直到今天,人们也习惯说“法不外乎人情”。西方更加强调法律的科学性,认为法律与哲学、数学一样是科学的产物,有其自身的规律和价值。古希腊法其核心是强调神法和理性法的无上权威。古罗马《法学总论》认为,法学是关于神和人的事物的知识,法学既是一门艺术,也是一门科学。19世纪初期德国制定民法典时,法学家围绕着民法指导思想进行了激烈争论,历史法学家派认为,每个民族都有其特有的法律制度,法律应该是被发现而不是被制定出来的;法律是分阶段发展的,最初是自然法或习惯法阶段,接着是学术法阶段,第三阶段才谈得上法典编纂。该学派关于法律本质、法典化社会条件等问题的观念,对德国民法典的制定及技术风格有重要影响。19世纪中后期历史法学派内部又出现了日耳曼法学派和潘德克顿法学派的争鸣,后一学派阐发的“五法制”体例,为德国民法典最终采用。前后近一个世纪的法学争论使德国民法学研究日益深入,理论更加成熟,也使德国民法典具有较高的科学性和学理性。英国法学家梅特兰评价说:“从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中”。?二、中西传统法律文化在立法方面的差异及表现

? 我国古代立法思想经历了西周“以德配天,明德慎法”、汉代“德主刑辅,礼刑并用”、唐代“礼法合一”、明代“明刑弼教”的演变。“以德配天”要求统治者恭行天命,爱护天下百姓,做有德之君,“明德慎法”要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家,在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎,不应一味用严刑峻法来迫使臣民服从。“德主刑辅,礼形并用”指明了礼、刑之间的主次关系。“礼法合一”使得法律统治“一准乎礼”,真正实现了礼与法的统一,把封建伦理道德的精神力量与政权法律统治力量紧密糅合在一起。宋代以降,在处理德、刑关系上有了突破,“明刑弼教”提高了礼、刑关系中刑的地位,礼法二者对治国同等重要,强调刑与教的实施可“或先或后”。如此,刑与德的关系不再是“德主刑辅”中的从属、主次关系,德对刑不再有制约作用,而只是刑罚目的,中国封建法制指导思想进入到了一个新的阶段。

中国古达在立法方面由君主独揽立法大权,法自君出。虽然立法思想不断变化,但最高立法者没有变化。历代立法的内容不仅包括法典,还包括君主的命令。奴隶制时代,君主个人意志通过誓诰、训等形式表达出来;封建社会皇帝的意志体现为制、诏、敕等形式,皇帝在成文法之外发布命令,司法官员必须无条件地执行。清朝最重要的法律形式是例,例分为条例、则例、事例、成例等,其中事例指皇帝就某项事务发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议。?西方法制史上,对神灵的崇拜并未衍变成神的人格化,难以产出像中国那样高度集权的君主。西方法律从古至今始终没有公开宣布法自君出,立法在形式上是大众制度的。罗马法的渊源有习惯法、议会制定的法律、元老院决议、长官的告示、皇帝敕令、法学家的解答与著述,法律渊源比较广泛,并不集中于皇帝一身。古希腊的立法工作由“人民大会”这一立法机关负责,人民大会是由每个公民投票选举出来的,它所制定的法律形式上是民众意愿的体现。英美法系的法律渊源分为普通法、衡平法、制定法,普通法自12世纪、衡平法自15世纪分别确立了法官的判例对以后的类似案件有普遍效力,实质上赋予了法官立法权,丰富了立法主体。在整个封建时代,法律渊源的多元化是德国法最基本的特点,习惯法、地方法、教会法、罗马法以及帝国法令长期并存。三、中西传统法律文化在诉讼文化方面的差异及表现

? (1)中国传统的诉讼组织及操作方式,实现司法与行政合一,行政长官兼理司法,司法的行政化,行政权实质上取代了司法权。各朝皇帝掌握最高审判权,皇帝之下在中央通常有专门的司法机关,如秦汉时期中央设有廷尉为中央司法机关的长官;唐代设置大理寺、刑部、御史台三大司法机关,执行各自司法职能,发生重大案件时,由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法院;明清时中央司法机构为刑部、大理寺、都察院,统称“三法司”。但在地方一般司法机关由行政长官兼理,秦汉时郡守为地方行政长官也是当地司法长官,负责全郡案件审理;县令兼理本县司法,负责全县审判工作,唐、宋沿袭,从宋太宗是起加强地方司法监督,在州县至上设立提点刑狱司,明清沿袭宋制,略有改变。诉讼制度方面,西周时期的狱讼、五听(判断当事人陈述真伪的方法)、五过(关于法官责任的规定)、三刺(分级别讨论案件)、秦朝时期的公室告(公诉案件)规定在刑事法律中。战国时期的《法经》共六篇:《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》,其中《网》、《捕》二篇多属诉讼法的范围。唐朝在《唐律》中规定了刑讯的条件与证据、刑讯方法、禁止刑讯的情形,在《唐六典》中规定了法官回避制度。《宋刑统》中规定了翻异别勘制度与证据勘验制度。《大明律》、《大清律例》规定了会审制度。直到明清才开始出现《大明会典》、《大清会典》、成例(行政单行法规)、《大清商律草案》、《大清民律草案》等专门的行政、民事法典,依旧没有独立的、专门的诉讼法典。西方为了保证正义的取得并且以看得见的方式取得,对程序的规范就非常重要。古希腊雅典法律规定:在转让土地后的60天内,必须以书面形式向官方(一般是执政官)报告。执政官将公告该交易行为,在法定期限内,任何对该土地拥有权利的人:所有权人、抵押权人等均可提出反对意见。这样的买卖契约规定与我们今天的《物权法》制度非常相似,可见当时的程序法已经比较发达。英国亨利二世统治时期确立了陪审制,并将巡回审判制度化,令状制要求原告只有在申请到特定的以国王名义签发的令状后,才能向法院主张实体权利的保护,令状成为诉权凭证,无令状就不能起诉,“程序先于权利”的普通法特点与此不无关系。英美法系在某种程度上可以说是程序法系,对于程序的重视是很多制定法国家难以比拟的。它们认为,没有程序公正就不可能有实体公正,“正义不但要实现,而且要以看得见的方式实现”,通过公正程序得到的结果是可以接受的,不公正程度得到的结果无论如何也无法接受,即要的是“法律上的公正”,因为程序是可以预见的,而没有程序保障的“结果”——事实上的公正是不可预见的。法国、德国在封建时期均制定了《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》。(2)我国古代主要以供词作为定罪根据,少数情况下“据众证定罪”,归结到底就是以刑讯逼供为基础的口供原则。《唐律》规定,审判时“必先以情,审察辞理,反复参验,犹未能决,事须拷问者,立案同判,然后拷讯”,对于证据确凿,仍狡辩否认的,经过主审官与参审官共同决定,可以使用刑讯,并规定了标准规格的常行杖;拷讯数满,被拷者仍不招供,应当反拷告状之人,以查明有无诬告等情形。对人赃俱获,经拷讯仍拒不认罪的,也可“据状断之”,即根据证据定罪。规定对两类人禁止使用刑讯,只能根据证据定罪:一是具有特权身份的人,如应议、请、减之人;二是老幼残疾之人,年70以上15以下、一肢残、腰脊折、痴哑、侏儒等。对上述两类人,“不合拷讯,皆据众证定罪”,即必须有3人以上证实其犯罪事实,才能定罪。由于重视口供的作用,因此为了得到供词,往往采取各种残酷手段,屈打成招,几乎可以得到审问者想要的任何“证据”,不仅毫无人权可言,证据的可信度也是没有保障的。

 西方采取自由心证与法定证据并举的原则。自由心证原则要求,对于证据的取舍及其证明力,法律预先不作规定,而由法官、陪审员针对具体案情根据经验法则、逻辑规律、理性良心自由判断,由此形成内心确信,并据此认定案件事实。所谓“内心确信”,是指法官内心对于案件事实形成确信,即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”(刑事诉讼)或“真实的可能性大于虚假的可能性”(民事、行政诉讼)的证明标准。英国15世纪形成的“衡平法”以法官的“良心”、“正义”为基础发展起来,其程序灵活、简便,法官判案有很大的自由裁量权,因此“衡平法”被称为“大法官的脚”,可大可小,具有很大的伸缩性。这可算自由心证的萌芽,到了18世纪末期,法国开始确立了自由心证制度。(3)在诉讼目的上,中国古代法律主要是镇压百姓,不会主动宣扬权利,哪怕是表面上。“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”,臣所有的是君王给予的,子女的身体是父母给的。既然没有权利的赋予,人们也不指望通过法律去争取利益。《幼学琼林》载:“世人惟不平则鸣,圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载:“好讼之子,多数终凶。”有纠纷通过族长、人情解决,诉讼不但不保障权利的取得,相反是羞耻的,视诉讼为畏途,所以中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统,而这种传统一旦上升为官方管理哲学并广泛宣扬,诉讼则更加为社会耻笑。古希腊法强调法律对当事人的自然权利的保护,所有权取得的方式有原始取得,包括政府征收、取得无主物、战争战俘等;传来取得,包括赠与、买卖等;继承取得等。雅典法中还有矿产法。罗马法中许多原则和制度,被近代采用,如公民在私法范围内权利平等原则、契约自由原则、权利主体中的法人制度。德国法院曾判决皇帝威廉一世强拆市民磨坊的行为违法,责令皇帝在原址按原样重建,威廉一世服从了判决,威廉二世也以此为戒。“风能进,雨能进,国王不能进”是英国前首相威廉·皮特在十八世纪留下的被广为引用的名言,皮特用它来形容私人财产权的重要性和神圣性:屋子可能很破旧,屋顶可能摇摇欲坠;风可以吹进这所房子,雨可以打进这所房子,但是国王不能踏进这所房子,他的千军万马也不敢跨过这间破房子的门槛。法国《人权宣言》提出的民主法制原则主要有:宣布人权是“天赋”的,是“神圣不可侵犯的”;确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则;提出了法律面前人人平等、法无明文规定不为之罪、罪刑法定主义、无罪推定、法不溯及既往等资产阶级法制原则。近代以来,在诉讼上,对公民权利的保障,措施不断完善,如刑诉中的被告人权利保障原则,及民、刑诉中的当事人主义,诉讼中的国家赔偿,使当事人通过法院寻求公平、正义,对权利的保障提供了更加完善的机制,为泛讼的进一步扩大提供了条件。比较起来,西方法律传统更加科学、理性,看重程序的保护作用,注重对私权的保护,强调权利。中国法律传统融入了更多的伦理道德,注重义务,强调稳定。随着社会的发展,彼此取长补短,学习、融合,是发展必然。参考文献:

1、《古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献》,易继明

2、《古希腊民商事立法初探——兼论大陆法系的起源问题》,何勤华

3、《国家司法考试辅导用书》(第一卷),法律出版社

4、《中国法制史》,王立民,北京大学出版社5、《外国法制史》,曾尔恕,北京大学出版社略论中西法律文化之差异--以《乡土中国》和《选择的共和国》为主线“临近1985年冬天,纽约的天气很糟。气温降至零下,露宿街头的人们饱受寒夜的折磨,苦不堪言。为了用对此种局面,纽约市政府发布了一项政令,命令把无家可归者、流浪者和被遗弃者全部集中起来,然后到城市的指定居所…”然而面对政府的好意,一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声称:“除非我做错了什么事,否则他们别想把我带走!”而另一位黑人流浪者则更拔高为“我们享有权利。”读到这段文字,很可能使人联想到是某篇小说的片段。而实际上,却是美国法学家弗里德曼在其著作《选择的共和国》中描述的一段在美国实际发生的且并不觉得大惊小怪的事实。相比之下,如果在中国,不消说政府出于善意安置街头流浪者,即使是公民合法权益受到实质性损害,恐怕选择对博公堂的人仍在少数。绝大多数人会选择调解或者私了。文化特有的交流性和互融性使得我们在谈论法律文化时必须既了解自身,又关注世界,取长补短,只有这样才能更好地塑造中国的法律文化,从而更好地为转型中国提供精神支持。

一、法律文化概述

(一)、法律与法律文化

要合理而准确地解释和说明法律,只从法律自身、法律内部是难以达到的,必须从法律之外来进行。在古今中外法学史上,许多法学家都不是单纯的法学家,他们同时是社会学家,哲学家和经济学家等等。马克思为探究法律的本质而改学哲学和经济学;波斯纳从经济学的角度分析法律;而以尤金?埃利希和庞德为代表的社会学学派则认为法律是一种社会规范,应该用社会学方法去认知和对待。法律之外的因素很多,包括经济、政治、理性(思想、理论)、文化。其中经济和政治也归纳为经验因素,理性和文化可称之为超验因素。法律一般来说是由人创造的。创造是人的行为。由于人是一体双元性的存在,即人既有经验的肉体,又有超验的精神,因此,人的行为及其结果总是由经验和超验、物质和精神两种因素的结合所产生。对此,卢梭这样写到:“一切自由的行为,都是由两种原因的结合产生的,一种能够是精神的原因,亦即决定这种行为的意志;另一种是物理的原因,亦即执行这种行动的力量。”但在现实中,经验因素往往被人们所熟悉(例如我们说法律是“统治阶级意志”的体现,统统阶级的意志是由“社会物质生活条件”决定的。这里的“统治阶级意志”即政治因素,“社会物质生活条件”即经济因素),而超验因素则常被忽视。卢梭在《社会契约论》中阐述法律的分类时就特意强调了法律文化重要而又易被人们轻视的状况。他说:“在这三种法律(即政治法、民法、刑法—引者注)之外,还要加上一个第四种,而且是一切之中最重要的一种。这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗,而尤其是舆论;在这方面是我们的政论家所不认识的,但是其他方面的全部成功全都有系于此,”卢梭所说的“风尚”、“习俗”、“舆论”其实就是法律文化的表现形式。

(二)、法律文化的概念和特点

1、? 法律文化的概念。(1)、美国法学界对法律文化的理解。在美国,“法律文化”一词最早出现于1969年。是由美国最具代表性的著名法学家劳伦斯?弗里德曼在《法律与社会评论》杂志上发表了一篇名为《法律文化与社会发展》的文章里首次提出的。弗里德曼认为,法律文化概念涉及大量有关的思想。首先它涉及有关公众关于法律制度的知识、看法和行为方式。尽管每个人对于法律制度的看法不同,但一般说来,在不同的国家或群体中还是有一定的看问题的方式,从而可以把它们区分开来。弗里德曼在其另一篇著作《法律文化的概念:一个答复》中,对法律文化给出了明确的界定,即“法律文化是指那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度。”(2)、中国法学界对法律文化的理解。中国学术界对法律文化的关注始于20世纪80年代。这是同中国现代化建设和改革开放的社会历史背景密切相关的。法学界对“法律文化”众说纷纭,其定义多达20余种,笔者赞同张文显先生的观点,“法律文化在广义上可以说明法是一种文化现象,是社会生活实践(包括生产斗争、阶级斗争、科学实验等实践在内)的产物,是人性(包括人的阶级性和社会性在内)的实现及对象化,也是法律自身的一种进化过程。法律文化在狭义上可以说明法律现象的内核——法律文化是‘法律中的文化’——法律文化是法律现象中的精神部分,即历史进程中积累下来并不断创新的群体性法律认知、价值体系、心理态势和行为模式。” 2、法律文化的特征 文化作为人类文化的重要组成部分,是由社会的经济基础—物质生产条件决定的。法律文化集中地体现了法律上层建筑的一些基本特征。(1)、法律文化具有物质依附性。马克思主义唯物史观的一个基本理论:社会存在决定社会意识。法律文化同其他文化一样,都是由社会的经济基础—物质生产条件决定的。一般而言,有什么样的经济基础、生产条件、生活方式,便有什么样的法律文化。(2)、法律文化具有政治功能。法律文化虽然是一种重要的文化类型,但由于它的浓重的法律色彩,使得这种文化类型的政治功能显得比其他文化类型突出和强烈。法律文化不同于文学、艺术、美学等类型文化,法律文化是一种用来调整社会关系和社会生活的调整性文化,它承担着特定的政治使命和政治目的。(3)、法律文化具有普遍适用性。普遍适用性也是法律文化区别于其他文化的一个较明显的特征。从法律文化的构成内容看,法律文化的主体成分是法律,而法律又表现为一系列的规范体系和制度体系,这种规范体系和制度体系既是一个社会中对社会全体成员提供一套普遍适用的价值规范标准和行为准则,也是构筑一个社会的法律秩序的有机构成内容。(4)、法律文化具有实践性、实用性。法律文化的实践性主要表现在:法律文化本身就是人类丰富的社会实践活动的产物,同时法律文化也在丰富和促进着社会的发展。法律文化的实用性表现在法律文化是一种能够带来实际社会效果的调整性文化。法律文化具有实际的应用价值,它可以对社会政治、经济、文化生活进行现实的调控。(5)、法律文化具有历史连续性。人类在自身的发展中创造了法律文化,并且在长期的历史进步进程过程中发展了法律文化,使之不断丰富、繁荣。法律文化不是某一代人所创造出来的精神财富,而是人类历史发展过程中的一个文化不断积累的过程。法律文化不可能与过去完全决裂,必须在历史传承下来的有价值的法律文化的基础上发展适合于当代社会所需要的法律文化。(6)、法律文化具有民族性。文化既是全人类的,又是各民族的。文化的民族差异性已经得到社会学家和人类学家的普遍认同。各民族间的文化差异性,不仅表现在诸如语言、文字、饮食、生活方式等方面,也表现为各自有不同的风俗、习惯以及法律文化、政治文化等政治社会生活之中。世界上没有两个在文化上完全相同的民族,在法律文化上亦如此。(7)、法律文化具有互融性。文化是人类交往的成果,它又使人类的交往成为可能。虽然文化的民族性在形式上造成某种程度的区域性进而带有封闭性,但文化却有着交流、传播、互融等天然特性。这一特性决定了文化必定会冲破民族的疆界到更广阔的世界中去竞争和交流。交流是相互了解,取长补短的途径。一个民族在自身现代化过程中,即应保持法律文化的历史继续性和民族性,也应对外开放,加强交流,推广自身的优秀文化,同时借鉴外来文化为我所用。二、中西法律文化之法治与人治

在这两组概念的理解上,费孝通先生已经做了界定。他指出:“普通常有以‘人治’和‘法治’相对称,而且认为西洋是法治的社会,我们是‘人治’的社会。其实这个对称的说法并不是很清楚的。法治的意思并不是说法律本身能统治,能维持社会秩序,而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权利来支持,法治其实是‘人依法而治’,并非没有人的因素。”“所谓人治和法治的区别,不再任何法这两个字上,而是在维持秩序时所用的力量,和所根据的规范的性质。”依照这种界定,以美国为典型的西方确是法治社会。据统计,在美国,仅一份牛肉汉堡的夹心,从牛肉长在牛身到煎成肉饼,竟涉及各类法律、法规多达4.1万种!如果用“法律爆炸”来形容美国的过去未免夸张,那么自20世纪70年代以来,这种说法则已经成为无法否认的事实了。当然这种事实的背后,也与美国社会法律理念的发展密切相关。最典型的如“新型的正义理念”,它是指,“凡被认为是不正义的事务,无论其性质如何都应该受到法律的管理,而不应超越法律之外。” 在中国,从传统国家扮演的“无为而治”、乡土社会的“长老统治”和依“礼”而治,唯独缺失的是依“法”而治。即使在现代中国,法治观念逐步确立,可真正达到法治却仍有漫长的路要走。当然中国的人治或确切地说传统的“礼治”跟中国几千年的乡土社会的国情分不开。传统的农业性的乡土社会基础是熟人社会,缺少变化和流动性,具有封闭性。因而使依靠世代经验成为可能,并为带有教化性质的礼治和长老统治提供了土壤。三、中西法律文化之泛讼和厌讼 西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷,追求法律上的公平和正义。最典型的案例之一就是一个监狱的囚犯竟然为晚餐后的甜点是鸡尾酒而不是香蕉而起诉。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语,无论他是否参与了诉讼。而在中国,恰恰相反,中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事,凡遇到纠纷,尽可能在小范围内寻求调和或者私了。据统计,2004年各地方法院总共受理的民事案件共430多万起。相当于每10万人口331件。而这仍远低于西方发达国家上世纪70年代的水平。例如美、英、德等国家在每10万人口中受理的民事案件均超过2000起。从中西方的对比即可看出,一个被形象地称为“诉讼爆炸”;一个则在诉与非诉间多选择沉默。某种程度上,受理案件的多寡就说明了这一点。(三)、权利本位和义务本位。西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。在18世纪的卢梭看来,即使是刚出生的孩子,也享有自由。他说“他们的自由为他们所有,除了他们之外,谁也无权支配他们的自由。在他们自立之前,为了他们的幸福,父亲可以以他们的名义定出某些条件来保护他们,但却不能义无反顾地、无条件地把他们送给别人,因为这种赠与是与自然的目的相悖的,也超越了做父亲的权利。”卢梭进而写道:“放弃自己的自由,就是放弃自己作为人的资格,就是放弃人类的权利甚至放弃自己的义务。”权利某种意义上也就是选择。有选择,有自由;无选择,无自由。麦克尼尔在其《新社会契约论》中当论及契约的初始根源时也对选择作了描述。他写道:“契约的第三个初始根源是一种选择性。这是在一系列行为中进行某种自由挑选的概念。没有选择,即使有了劳动的专业化和交换,对最简单的契约也没有意义。如果契约的概念中去掉了选择,那么,世界上最好的契约当事人就不是人类,而是群居性的昆虫,特别是蚂蚁了。”西方社会是契约社会,而选择对契约之重要,便可推知对个人权利的重要性。弗里德曼在《选择的共和国》中更是将美国社会的权利观念拔高到另一境界,即随着现代性和新型个人主义的兴起,当今的美国已经成为选择的共和国。或许我们认为作者言过其实,但是当我们跟随作者试着解读“反对境况的不可改变性(即第二次机会)原则”、“失败者的正义”、“保有权原则”等一系列以保障公民的选择权利为宗旨的新型理念时,我们不得不承认,“选择的共和国”并空穴来风。而在中国,义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观,如儒家“重义轻利”的义利观,法家“重利轻义”的义利观,墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强,影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。其特点可理解为一是淡薄权利观念,强调道德取向;二是无功治乱世,有惠泽治世;三是压抑个体,高扬群体。总的来说,就是克己,自制思想。在费孝通看来,这也正是传统的儒家思想企图规划的社会结构所需要的“礼”。即“承认自己所处的地位,自动的服从于这地位的应有的行为。”用现代话语表达就是“知足常乐”。快乐是人生的至境,知足是达到这境界的手段。在这种观念影响下,中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益,集体利益高于个人利益。从大公无私的“无”字到舍己救人,舍生取义的“舍”字,再到个人利益处于最低位。中国人的权利观念之淡薄,义务观念之重可谓根深蒂固。这种观念非一日形成,尽管在当前提出“依法治国”方略的背景下,要想摒弃传统的义务本位观念也非易事。

四、中西法律文化之市民精神和亲伦精神 中西方不同的伦理精神,可追溯到不同的人民观和法律起源论。西方社会的伦理精神是市民精神,即契约精神。在西方观念中,所有的人无一例外地假定为世界上唯一有理性的生物。西塞罗认为:“人是上帝赋予的各种各样的生命中唯一具有理性和思维的生命”。这里的“理性”即指一种智慧择善择是之本能。与此相适应的法律起源论就是“社会契约论”。早在公元前4世纪,希腊哲人伊壁鸠鲁就提出:国家是人们根据相互约定建立起来的,法律也是人们彼此约定的产物。西塞罗认为,人民是“以一种对于法律及权利的共同契约联合在一起的”。到了卢梭,正式将前人的主张升华为系统的“社会契约论”。卢梭认为,社会契约所要解决的根本问题是“找到一种结合形式,它用全部共同的力量来捍卫和保护每个结合者的人身和财产,每个人虽与众人结合,却只服从他自己,并且和从前一样自由。”卢梭对社会契约归纳为:“我们每个人都把自己的人身和全部力量共同置于普遍意志的最高领导下,我们接受每个成员进入集体,作为整体不可分割的一部分。”依此理论,国家本来就是自由自主平等的许多人为调节人际矛盾冲突、追求和平与发展而共同让渡部分权利,组成公共秩序和福利调整机关的结果;法律正是这种“让渡”协议的实际内容。到了麦克尼尔进一步提出“关系性契约”概念,即他所谓的“新社会契约论”。他视契约“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。”更将契约纳入一个更为广阔的社会背景下。对照之下的中华法系的伦理精神,则是一种极端重视亲属伦理的精神。即亲伦精神。这也同中国在传统上的乡土社会性质密不可分。按费孝通先生的说法,乡土社会是缺乏变动的社会,是血缘社会,身份社会,熟人社会。中国传统的社会结构,被费孝通先生形象地描绘成“以‘己’为中心,像石子一般投入水中,和别人所联系成的社会关系,不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的,而是像水的波纹一般,一圈圈推出去,越推越远,也越推越薄。”而对于儒家所谓的“人伦”,费孝通先生的解释是“就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序。”即所谓“差序格局”。这刚好与西方流动的陌生人社会,发达的商品经济发展而形成的地缘社会,契约社会形成对照。在人民观上,中国古代思想家,一般认为人民是愚昧的群氓。例如法家认为人民“骄于爱而听于威”;儒家认为,人性有善有恶,若不加以引导,则必走向罪恶。可见,这种“人民观”把人民看作是没有理智的愚民,不能自然为善,必须由圣贤去管治、引导、教化,然后才能摆脱“驱恶”的自然之势而走向“良善”。这种思想也体现在中华法系特有的“圣贤制礼作法”的国家法律起源论上。正因为人民是群氓,在大圣贤出来教导他们之前,他们都是为一己私利互相争斗、互相残害。国家和法律就产生于这种“定分止争”的需要。综合以上分析,我们似乎认为有权利胜过无权利;有选择胜过无选择。法治胜过人治,市民精神优于亲伦精神。然而这仅是从表面得出的结论。我们也应该看到,西方固然在权利享有上获得高度自由,并因社会福利的发达而使个人的自由得以保障。但我们也应注意任何人都是社会关系中的一分子,都不能否认血缘关系这一人的自然属性。以老年人为例,在弗里德曼的《选择的共和国》中,我们看到了像美国这类发达的福利国家,老年人在退休之后仍具有很强的独立性。依作者看来,这种独立性一方面减轻了年轻人对年长者晚年的照顾负担,同时也使老年人享有因保持经济上的独立而带来的自由。然而,从血缘、亲情关系角度来想,是否人与人之间,即便是最亲密的父母子女之间也蜕变为一种纯粹的“物质关系”,将感情纳入到经济上来考量呢。而这,难道真的就是现代社会带给我们的自由吗?五、变革观念 “社会的变化,必然带来相应的法律文化的转型。法律文化是一种历史的现象。随着中国传统社会向现代社会的历史跃进,中国法律文化也同样面临着或正处于一个由传统型向现代型的转变,这个转变过程,就是中国法律文化现代化的过程。”一种法律文化,由传统型转变为现代型态,其间经历着许多曲折复杂的历史矛盾和冲突,也经历着一个持续不断的文化选择和整合,进步与发展等构成法律文化发生历史性变迁的主要内容。具体到如何塑造中国的法律文化,本人认为主要是变革观念。即确立市民社会决定法治的观念。如前面中西方法律制度比较中提到的中西方法律文化差异之一是西方是市民精神,对应中国的亲伦精神。对于中国传统的伦理精神的不适时性,费孝通早就提出来。在他看来,“即使我承认传统社会曾经给予若干人生活的幸福或乐趣,我也决不愿意对这传统有丝毫的留恋。不论是好是坏,这传统的局面是已经走了,去了,最主要的理由是处境已变”。对市民社会决定法治的理解,必须对“法治社会”的含义再作一解读。一方面是指民主理性的法律规范调整一切社会生活。法治的目标在于市民社会生活的理性化、民主化、自律自治化;而不仅指国家运用其强制力实现其既定任务。另一方面,“法治社会”是依理性民主的法则形成的自主的健康发达的市民社会组织。要确立市民社会的观念需从三方面具体着手:第一,尽快完善关于人民结社和自治的立法。在这方面,不同于西方市民自发,自下而上的组织形式。我们国家必须通过政府自上而下地发动、支持、鼓励这类组织的建立。第二,继续实践政府的“退出”,实现廉洁高效的有限政府。在适合于私人自治领域,把权力归还于民,具体交到上述人民社团和自治团体。第三,在理论方面,重点强化个人权利意识,培养人格独立、平等、自由的个人主义。要让人们懂得:个人私权利的实现只有凭借法律方能得到保障。

诚如费孝通先生所言:中国社会变迁,是世界的文化问题。尤其在经济全球化的今天。

1、獬豸与正义女神 汉代杨孚所著《异物志》写道:“北荒之中有兽,名獬豸,一角,性别曲直。见人斗,触不直者;闻人争,咬不正者。正义女神:神情肃穆,一只手拿着宝剑,一只手持着天平,双眼被布紧紧蒙住。天平表示“公平”,宝剑表示“正义”,额发表示“诚实”,闭眼表示“用心灵观察”。造像的背面往往刻有古罗马的法谚:“为实现正义哪怕天崩地裂 (1)共同价值

体现了神判而非人判的特征:人性之中普遍存在着恶、趋利避害、偏私、精力和能力有限、知识有限、会犯错误等特点。

 体现了对正义、公平的价值追求:怒目圆睁,能辨善恶忠奸,刚直严正,明察秋毫。

  天平表示“公平”,宝剑表示“正义”,而且在造像的背面往往刻有古罗马的谚语:“为实现正义,哪怕天崩地裂。” 2、神明裁判《汉莫拉比法典》的圣河裁判:第二条 倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实,则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之,倘彼为河所占有,则控告者可以占领其房屋,倘河为之洗白而彼仍无恙,则控彼巫蛊者应处死,投河者取得控告者之房屋。第一三二条 倘自由民之妻因其他男人而被指摘,而她并未被破获有与其他男人寝之事,则她因其夫故,应投入于河。在古印度的《摩奴法典》中规定,如果法官依证言和物证不能确定案情,则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第102条又进一步规定了神明裁判的八种形式:1.火审,让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之,无伤则无罪;2.水审,让嫌疑犯沉入水中一定时间,浮起者有罪,沉没者无罪;3.秤审,用秤量嫌疑犯体重两次,第二次较前次轻者无罪;4.毒审,让嫌疑犯服某种毒物,无特殊反应则无罪;5.圣水审,让嫌疑犯饮用供神之水,无异状反应则无罪;6.圣谷审,让嫌疑犯食用供神之米,无异状反应则无罪;7.热油审,让嫌疑犯用手取出热油中的钱币,无伤则无罪;8.抽签审,设正邪两球,让嫌疑犯摸取,摸到正球者无罪。

《摩奴法典》第八章 法官的任务

第113条规定,法官可使婆罗门以其真诚宣誓;刹帝利以其马、象与武器;吠舍以其牝牛、谷物与金钱;首陀罗以各种罪恶宣誓。

第114条,或者,根据情况的严重性,可使他要考验的人以手持火,或叫他潜入水中,或使他分别接触其每一个儿子或妻子的头部。

第115条,火不烧其人的人,水不使其漂在水面的人,灾祸不迅即突然袭击的人,应该被认为是宣誓真诚的人。

体现了法律的惩罚功能 :

独角兽头部正中的角,是为了维护法律的权威,惩罚恶人的。

蒙目女神手握着剑,用它护法,见到违法的人,挥剑便砍。

(2)差异(自然、艺术性与理性、科学性的差异 )提倡通过灵感、直觉、顿悟来效法自然之道,是自然的而非理性的; 遮住双眼,这样就可以靠理性而不是情感和直觉来明辨是非。体现了科学的、理性的思维方式。

 对于程序正义认识上的差异 :将法律和制度所确定的规范以同样的方式平等地适用于类似的情况。(天平)法治与人治的差异 :强调执法者的人格力量、品质、智慧,这成为审理案件的决定因素。用天平衡量诉讼双方提出的证据,哪一方的证据充分就胜诉,哪一方的证据不足就败诉,然后用宝剑加以处罚。女性在法律中的地位差异:怒目圆睁,透着刚直、坚毅和威严,俨然是男性形象性格的化身。

2、惊堂木与法槌

法槌槌身为圆柱形,槌顶镶嵌着金黄色的铜制法徽,槌腰嵌套标明法院名称的铜带;底座为矩台形,其表面嵌有矩形铜线和我国传统饰纹。底座以“矩”制形,既取“规矩”之意,又寓“司法公正”之旨。

 惊堂木:犯人拒不交待犯罪事实或狡辩时,主审官员便顺手抓起置于印绶旁的一个木块 。指向是单向的,那就是瑟瑟发抖的犯人,给犯人以心理上的威压。“大胆刁民”

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