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刑法毕业论刑事证据可采性――构想非法证据排除规则在我国刑事诉讼中确立

发布时间:2021-02-04 11:01:42 浏览数: 关键词: 刑法毕业 证据 刑事诉讼 在我国 刑法毕业论刑事证据可采性――构想非法证据排除规则在我国刑事诉讼中确立

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XX大学

毕业论文

论刑事证据的可采性一一构想非法证据排除规则在我国刑事

诉讼中的确立

姓 名:

2014年6月25日

论刑事证据的可采性一一构想非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的确立

概述在英美法中,“可采性"是指相关材料是否被允许在开庭或者审判 中作为证据进入司法诉讼程序或一项证据是否具有在法庭上提出的资格。我国现 行法律和司法解释还没有正式采纳这一概念,论及有关问题时,一般表述为“不 得作为定案的根据"、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力,,等[1]。笔者主张 在中国刑事诉讼中引入“可采性''这一概念,即控辩(当事人)双方在庭审开始前 以及庭审过程中,可以针对不具有可采性的证据向法庭提出中请(即动议),要 求法庭予以排除(或不予采纳),并说明其申请所依据的法律规定,例如传闻、 不相关、普通证人的猜测、非法取得等等。法庭应当当庭决定,并且针对法庭地 这种决定,控辩双方均不可上诉。如果法庭决定某项证据不具有可采性,则该证 据不能在法庭上被提出,即不能够被事实的审理者看见和听见,控辩双方(当事 人)的控辩也不能基于这种不具有可采性的证据来展开,这就需要我们对可采性 证据形成一个统一的认识。客观性、关联性、合法性作为具有可采性证据的三个 衡量标准,以各自的意识形态存在。其中,证据的客观性当属首要,它是定性概 念,是证据体现客观真实的要件;证据的关联性则是经人的主观判断后才产生的, 它是逻辑领域定量概念;证据的合法性是由法律调整后产生的,处在法律领域, 它是在证据的客观性和关联性的基础上所形成的一中属性,它进一步缩小了证据 客观性的外延范围,但证据的法律价值却增大了。客观性、关联性、合法性是构 成一个可采证据的充分条件,三者必须同时具备。由此不难看岀,刑事证据可采 性问题的研究也就是对这三者关系的研究[2],笔者认为此三者又以合法性最为 关键,这也引出了本文论述的关结点——具备客观性、关联性,却不具“合法性" 的非法证据在刑事诉讼中的证据效力。刑事非法证据是否具有证据效力,或曰 如何判断刑事非法证据的可采性,能否作为定罪的依据,作为我国刑事诉讼法学、 证据法学、刑事审判实务研究中最为复杂的问题之一,它关系到实体真实与程序 正当、控制(惩罚)犯罪与保障人权Z间的价值取向,国家公权力与公民私权利 之间利益冲突的权衡和刑事诉讼价值和目的实现,很难形成绝对的采信标准。我 国现行法律仅对非法取证行为持否定态度,但对非法证据的证据效力尚无明确规 定。因此,加强对此问题的理论探讨,合理构想适合我国刑事诉讼实际的非法证 据排除规则,对于完善诉讼和证据立法,规范和统一司法实践中的证据采信标准, 在中国刑事诉讼中引入“可采性"这样一个理念,对《中华人民共和国刑事证据法》 的制定、证据采纳的统一规范在刑事审判的形成,无疑具有十分重要的意义。一、 非法证据概念的界定“菲法证据”一词虽为我国刑事诉讼法学理论研究中普遍使 用,却尚无统一的定义。当前对这一概念的表述十分模糊、且很不一致[3]。为 了明确本文论述的对象,现将联合国、美国与我国非法证据排除规则理论、实践 研究领域的“非法"、“非法取证''这两个单行概念比较解释如下,以此对“非法证 据"作分解说明:(一)“非法''根据联合国《禁止酷刑公约》,“非法''的概念是 指违反公约中禁止酷刑的规定以及“载有或者可能载有适用范围较广的规定的任 何国际文书或国家法律覽也就是说,就酷刑而言,公约的缔约国不得违反公约 的规定和缔约国所承认的其他国际文书缔约国本国的法律。美国刑事诉讼中不太 强调对证据的分类,没有象我国一样将证据在法律上界定划分为七种形式[4]。

 在美国,“非法”二字其实是“非法取得的”几个字的简称[5]。“非法证据”的英文表 述为“evidence illegally obtained”,指用不合法的方式取得的证据,通常是指取证 过程中侵犯了被告人的合法权益而取得的证据。在我国,由于还没有完全确立非 法证据排除规则,所以对非法证据的相关概念没有权威性的解释,依据“两高 的相关司法解释,可以将“非法'‘二字理解为违反《中华人民共和国刑事诉讼法》

(以下简称“《刑事诉讼法》")第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗 以及其他非法方法收集证据”的规定。但从更广泛的意义上讲,还应该包括在取 证过程中违反宪法中保障公民权益不受侵害的明确规定以及其他法律法规的对 定。(我国的一些学者还认为:证据必须具备“合法性”,通常包括取证程序的合 法性和证据必须符合法律规定的形式[6|,以及取证机关、取证人员等都必须符 合法律规定,则非法证据应当是一种不具备合法性的证据。)

(-)“菲法取证”联合国《禁止酷刑公约》中的“非法取证”范围是指以酷刑、残 忍及其他不人道的方式取得被告人或者第三人的口供或情报;美国非法证据排除 规则屮的非法取证的概念包括以违反取证对象的宪法性权利而获得言词证据和 实物证据;我国最高人民法院、最高人民检察院相关解释中的“非法取证呗【J是指 采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述及被 告人供述。美国非法证据指在取证过程中侵犯了取证对象的权利,在审判中不得 用作不利于该人的证据,所以,美国非法言词证据通常仅指被告人供述(口供), 不包括证人证言等其他言词证据。美国的取证不仅指直接取证的行为,还包括为 取证行为创造条件的其他行为,例如:逮捕木身不是取证行为,但是因为对犯罪 嫌疑人实施了逮捕,则为对犯罪嫌疑人进行搜查和扣押创造了必要的条件,或者 为取得嫌疑人的供述(口供)创造了条件,因此,逮捕是否合法也与此有关,是 取证是否合法的判断依据,这又与美国的“毒树Z果''理论有关。对于取证的人, 根据联合国和我国的法律规定,应当指审判人员、检察人员和侦查人员,以及执 法人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员[7];美国的非法证据 排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员,通常指警察的取证行为, 不包括私人的取证行为。由于对这些概念有着不同理解,人们在研讨非法证据 排除规则的时候可能产生误解,就“非法"这个概念而言,笔者认为,凡属以不合 法手段侵犯被取证人合法权利的方式取得,而可能在刑事诉讼中被予以排除的证 据皆属非法证据排除规则研究的对象,应当包括在非法证据排除规则的客体范围 内;取证时没有侵犯被取证人的权利,仅仅是证据本身不符合法律规定的形式, 不应屈于非法证据排除规则研究的对象,只是的证据采信问题。就“非法取证" 而言,笔者认为,只要是“非法"取得的证据,不管是物证还是言词证据,都应该 运用一种合理的证据排除规则,将其辩证地排除在刑事诉讼以外。进一步结合我 国刑事诉讼法学界对“非法证据”概念的理解和争论,笔者认为,木文中“非法证 据”应该被界定为在刑事诉讼中,法律规定的享有调查、取证权的主体违反法律 规定的权限或程序,以违法的方式取得的证据材料[8]。综上,笔者认为,所谓 的“非法证据"应当包括非法取得的口供(被告人供述、证人证言)和非法取得的 实物证据。对那些取证主体不合法、内容不合法、表现形式不合法的证据,虽然 也不构成严格法律意义上的“合法证据”,并不是木文定义中的非法证据,可以称 为瑕疵证据或不合法证据。

 二、 菲法证据排除规则的基本内容和发展(一) 各国非法证据排除规则之比较首先,历史上看来,对非法证据持否定态度最坚决 的莫过于美国。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试,在内容方面经历 了从排除违法取得的“自白'倒排除违法检查、扣押取得的证据;在适用的原则上, 经历了从完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据,并加以例外的历程。并 逐渐形成了“毒树结毒果的理论”[9],以菲法获得的证据为线索取得的刑事证据被 视为“毒果''而被排除。1986年,美国对“违法取得的证据排除规则”设立了“必然 发现"的例外和“善意”的例外[10|。英国虽与美国同属普通法系,但对非法取得的 证据的态度与美国却有很大的不同。英国普通法对非法自白证据确立的一项基木 原则是:自白证据并不因其采集的方法和程序上的非法性而归于无效。自白证据 的可承认性以其具有的可靠性为基准[ll]o自口证据能否被采纳,关键在于其与 案件事实是否具有相关性即真实有效性,而非在于获取方法是否合法。在保持自 白证据真实性的前提下,因获取自白证据方法的非法性而导致自白证据的不可承 认性则是受到严格限制的。

 法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑 诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中,对采用刑讯、欺骗等方法取得 的自口证据予以排除,但对非法收集的物证,原则上认为有证据效力。在德国, 其刑事诉讼法规定对非法取得口供予以排除,对其他证据的证据效力则没有涉及 |12|o日本在二战后深受美国法律制度的影响,在立法上明确规定了自白排除法 则;对于物证,日木法院所作的判例则认为违法没收的物品其木身的性质、形状 不变,其证据价值也不变,是否作为罪证,由法官自由判断。另外,根据有些判 例,如果当事人对违法收集的物品作为物证没有异议时,法庭经过证据调查后, 应肯定其证据效力,不予排除。可见,不同的政治文化基础也决定了非法证据排 除规则的不同。总之,各国社会现实状况的不同、对刑事诉讼目的侧重的不同、 更深层政治、法律文化的差异,导致了不同国家对非法证据排除规则的不同选择。

 这些也为我国刑事诉讼法学界、证据法学界对刑事非法证据的排除规则在中国的 确立提供了重要的参考。(二)我国对“非法证据^13]在司法实践中取舍的规定 我国已经于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱 人格的待遇或处罚公约》,并在禁止酷刑等手段取证方面作出了积极的努力,立 法及有关司法解释中也对非法取证行为也在不同程度上表现出否定态度。《宪法》 明确保护公民的人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵 入公民的住宅,任何公民非经人民检察院批准或决定,或者人民法院决定由公安 机关执行不受逮捕等权利[14]o从《刑事诉讼法》第四十三条、《刑法》第二百 四十七条都足以看出我国立法对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁 止,这是贯彻宪法精神,保证公民基木权利的体现。但是,1997年修订《刑事 诉讼法》时均未规定通过以上非法方法获取的证据能否作为证据使用,也未对非 法手段取得的证据效力作出排除性规定,其结果只能是导致证据收集的合法性未 能得到立法上的制约性保障。因为如果没有对非法证据的效力作出排除规定,所 有有关取证的禁止性规定的执行及其效果必然被画上问号,并在实践中间接引发 了刑讯逼供、非法取证等侵犯公民合法(诉讼)权利的违法现象屡禁不止。立法 未解决的上述问题,却由“两高”的司法解释、公安机关内部规定有区别[15]地解 决了。最高人民法院审判委员会于1998年6月2 9 口通过了《关于执行〈屮华 人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》。该项《解释》第六十一条明确规定: “严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、 欺骗等非法的方法取得的证人证言,被害人陈述,被告人供述,不能作为定案的 根据。’‘可见,对于非法取得的言词证据的明确排除,是通过最高人民法院的司 法解释来完成的;但对于属于非法取得的物证、书证等实物证据,该《解释》并 未规定加以排除,也就意味着具有证据效力。最高人民检察院也于1997年1月 1 5日通过,1998年12月16日修订并于1999年1月18日发布了《人民检察 院刑事诉讼规则》。该项《规则》第二百六十五条规定:“严禁以菲法方法收集证 据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被 害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据《公安机关办理刑事案件程 序规定》第五十一条也规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法 的方法收集证据。可见,该《规则》、《规定》与上述《解释》的规定是一致的。

 从以上介绍不难看出,目前我国的法律、司法解释、部门规定基本建立在证据材 料的种类划分基础之上,对于非法取得的言词证据明确排除,而对于非法获得的 实物证据的问题却只字未提[16]。笔者认为这也许并非无意的疏漏,而是一种有 意的冋避。这与长期以来我国刑事诉讼理念、刑事审判实践当中,重“发现实体 真实二轻“实体真实如何发现''的惯性思维不无关系。

 综上,如果在我 国建立非法证据排除规则,将因刑讯逼供等非法手段获取的证据予以排除,侦查、 起诉的案件将缺乏充分证据的支撑,法院据此即可作出无罪的判决。这样做的震 慑力将比处罚具体行为人要有效的多,因为这种做法可以迫使司法机关调查收集 证据的重心发生转移,从偏重追求“证据之王"——犯罪嫌疑人、被告人口供转向 全面收集、保全多种证据,如通过现场勘验检查、调查证人等方式获取证据。当

前,有些地区的司法机关已经开始这方面的试点。辽宁省抚顺市顺城区检察院推 出了《抚顺市顺城区人民检察院主诉检察官办案零口供规则》[17],规定讯问犯 罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解,允许其保持沉默。这一举措,将会有效 地避免运用刑讯逼供等非法方法获取证据,也受到理论界的一致好评。但是,我 们也应看到,侦查人员涉嫌刑讯逼供等违法犯罪行为的现实并不容人乐观[18], 我们有必要以牺牲一定的社会利益为代价,建立非法证据排除规则,转变诉讼观 念,锻炼司法人员的合法取证能力,减少违法取证行为的发生。(三)非法证据 排除规则的争议及其例外。非法证据排除规则在各国司法和学术界存在着争议, 支持者和反对者各自依据犯罪控制模式理论和正当程序模式理论,围绕着非法证 据排除规则所体现的诉讼价值展开着激烈的争论[19]o从司法实践的效果来看, 犯罪控制模式和正当程序模式因其过于强调一方而诉讼价值,结果往往顾此失 彼。鉴于此,各国都针对本国的实际情况对刑事诉讼模式进行修正和完善,在证 据制度上也对非法证据排除规则规定了一些限制和例外。如美国非法证据排除规 则的两个例外一“最终或必然发现的例外"和“善意的例外覽前者系指非法取得的 证据,如果最终或者必然会以合法手段取得,该证据可采用。后者是指警察所依 据的搜查证虽有缺陷,但搜查是合法的、善意的,所获的证据也可采用。 三、

寻找符合中国国情的非法证据排除规则发展道路合理确立非法证据排除规则对 于促进我国依法治国进程意义重大。长期以来,由于没有相应的证据规则,我国 司法实践中出现了一系列的问题。这些问题集中表现在以下几个方面:第一,由 于侦查阶段所获得的证据材料都可以在法庭上作为证据使用,法庭审理活动对审 前活动不具有任何控制力,即使侦查机关、检察机关的审前活动违法[20],法庭 也无能为力[21];第二,由于审前程序屮形成的各种笔录可以代替本人出庭作证, 法庭对证据的调查核实具有极大的局限性;第三,由于法庭调查的证据范围极其 广泛,法官对此没有必要的限制,漫无边际的证据调查造成了诉讼资源的极大浪 费;第四,由于没有证据排除规则,一些极易混淆视听的证据也可能因其具备法 定的表现形式而进入法庭调查程序,妨碍或谋导对案件事实的评价。如何尽快形 成并建立一种符合屮国国情的刑事诉讼证据采信规则、非法证据排除规则已经成 为一个十分紧迫的问题。(一)、在我国设立非法证据排除规则的现实意义分析 [22]首先,合理排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。诉讼作为解决争议 的司法活动,本质上要求将公止作为其最高价值。而在程序公止与实体公止不能 并存的时候,将程序公正置于实体公正之上,实行程序公正优先是现代法治国家 的共同选择。以合法手段收集证据,保护公民的合法权益,是诉讼程序公正的重 要内容,也是依法惩治犯罪的内在要求。采用非法证据,等于一方面要求公民必 须守法,一方面却默认执法人员违法,并承认其违法后果。这样不仅被处罚的罪 犯心中法律的公正观念荡然无存,而且产生间接鼓励执法人员违法行为的暗示, 使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵。其次,排除非法证据是保障 公民权利的必然要求。保障公民权利和有效惩治犯罪是刑事诉讼不可偏废的两项 基木任务。97年修订的《刑事诉讼法》加强了保障公民合法权益的力度,强化 了对公民合法权利的保护。非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益,与保护公 民权利的立法宗旨背道而驰。由于社会上每个公民都是潜在的涉讼主体,都可能 成为非法取证行为的侵害对象,因而非法取证行为对全体公民的合法权益都存在 潜在威胁。非法取证行为的目的就是要取得所需的证据,因而通过排除非法证据, 否定非法取证行为及结果,来达到保障公民合法权益的目的是必要的也是可行 的。

 第三,排除菲法证据是文明执法的必然要求。文明执法要求执法人 员严格按照法定条件和程序办事,禁止超越职权或滥用职权。非法取证行为与文 明执法的要求根本背离。由于我国当前执法人员整体素质不是太高,加Z历史上 “重实体、轻程序”等思想影响,刑讯逼供等非法取证行为都曾被认为是合法,更 由于非法取证行为确有获取某项证据而揭示案情的实效,致使非法取证行为至今 香火不断,虽然我国刑事诉讼法明确规定了严禁非法取证的原则,但司法实践中 非法取证行为仍屡禁不止,这就使得我国当前文明执法的任务相当艰巨。如果确 立非法证据的排除规则,就可以从根本上消除非法取证行为的诱因,从而促进文 明执法。第四,确立排除非法证据规则于法有据。我国是联合国《禁止酷刑和其 他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的参加国,该公约第15条规定: “每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的 口供为依据,但这类口供可用作被控施用酷刑者有刑讯逼供的证据”,这一规定 因我国加入该公约而具有国内法的效力,也是我国在诉讼屮确立排除非法证据规 则的依据|23]。如前所述,对非法证据采取合理排除,反映了理想的诉讼追求与 诉讼现实状况之间的矛盾,它虽然追求了刑事诉讼的绝对公正,但它是以牺牲实 体正义即犯罪得不到应有的惩罚为代价的。绝对排除非法证据作为一种理想化的 非法证据处理模式,必须有与之相适应的法制环境和条件为依托。鉴于我国当前 社会治安不好的状况还没有根本转变,重大恶性案件继续上升,严重经济犯罪活 动仍然猖獗,执法人员整体素质和执法水平不高的现状,如果在司法实践中绝对 排除非法证据,将会削弱打击犯罪的力度。因此,根据我国的犯罪状况和司法水 平,在对待非法证据效力的问题上,应坚持原则性与灵活性相统一,即坚持以排 除非法证据为原则的同时,对排除规则作出必要限制,允许在一定范围内根据违 法行为强度与指控犯罪的严重程度权衡利弊,决定取舍非法证据,以求得在打击 犯罪与维护合法诉讼程序之间达成一种较为均衡的局面,使法律打击犯罪与保障 权利的作用能够得到均衡发挥。我国《刑事诉讼法》第43条规定的要义在于从 正面意义强调收集证据的合法性和正当性,反对并禁止采用非法方法收集各种证 据。这种对证据采集的禁止性规定,是一种对“未然"的非法方法收集证据的警示 和预防,但对于“已然"的非法方法收集的证据如何处理,从现行法律规范来看, 不属于法律范畴的问题,而属于政策性的问题,这就为学者和司法人员提供了自 由判断和评价的空间,成为我国学术界和司法实务界最具有争议性的问题。当然, 对非法证据的处理也有趋于一致的地方:采集证据方法的非法性导致证据的“虚 假性"或“不真实性",该非法证据应被排除在诉讼Z外。因为这种非法证据的采 用,既违反了实体正义之精神,又背离了程序正义的原则,排除非法不实证据是 许多西方法制国家的证据规则中所确立的首要原则。因此,我国关于非法证据取 舍争论的真正焦点集中于具有真实性的非法证据,能否因采集证据方法的非法性 而排除这种证据。在整个20世纪80年代,围绕这一问题的争论,实际上提岀了 三种不同的主张:第一种主张为“否定说",即非法证据无论真实与否,均不具有 证据效力,应一律加以排除。其理由在于,刑事诉讼法明确规定了严禁刑讯逼供 和以威胁、引诱、期骗以及其他非法的方法收集证据。并推论出使用非法证据材 料将会助长违法行为,后患无穷。第二种主张是“肯定说”,即认为凡是属于真实 的证据材料,即使采用非法方法获取的,也应加以采用。因为我国刑事诉讼法强 调实质真实原则,只要对发现实质真实有益的材料就应加以釆用,而不因收集证 据方法的非法性而影响证据的可采性。第三种主张为“折衷说",主要有两种意见: 一是将非法获得的口供与实物证据加以区别,前者应一律加以排除,后者不因采 集证据的非法性而排除这种证据,只要查证属实就应采纳;二是非法证据原则排 除,但应设若干例外情形。拆衷说的这些观点都强调根据具体案件中证据的不同 属性和特点采取灵活的对策。

 进入20世纪90年代,随着学界对此问题 争论的深入,“否定说斷旷肯定说"观点的极端性和片面性所决定的这两种学说的 不科学性H渐凸现出来,逐渐为学界所摒弃,而将视点集中于“折衷说”上。现今 学界大多教学者都接纳这一学说,但在此基础上又加以适当的“改良”,这种“改 良''后的“折衷说''主要可归纳为三种观点:一是非法方法收集的证据,无论是口 供,还是实物证据,原则上应加以排除,但应有若干例外。原则上排除非法证据 的理由在于切实保障诉讼参与人的权利,抑制非法取证行为,树立司法公正形象 等,而排除的例外则出于诉讼均衡价值观的考虑。二是非法口供与非法实物证据 加以区别。该说认为,我国首先应排除非任意性(即非自愿性)的自白,在此基 础上对任意性的非法自白加以适当排除。对于非法实物证据,则应一律加以排除, 但强调在排除非法搜查、扣押所获的实质证据之后,对被告人应慎重处置,即排 除非法证据,并不影响其他证据的效力。三是非法言词证据(主要指口供)一律 排除和非法实物证据的原则排除。在排除非法实物证据原则下,设立犯罪行为严 重危害国家安全、社会利益等若干例外。上述我国目前非法证据处理“拆衷说” 的三种观点,虽然在对非法证据的处理方法上有一定区别,但基调是一致的:对 非法方法收集的口供和实物证据,都倾向于或原则上加以排除,而只在限制的条 件或口供与实质证据排除的侧重点上有所不同。笔者认为,这种非法证据的排除 观点,实际上是对以美国为代表的非法证据排除规则的“青睐”和认可。这种美国 式的非法证据排除的主导思想十分明显,非法证据因其采集证据的非法性,将直 接影响其证据的可采性,并被纳入法庭排除的视野。这一非法证据排除规则强调 较为完整和彻底的程序正义精神,对于抑制司法人员的诉讼违法和侵权行为,确 保诉讼公正,张扬司法民主、法制精神,无疑是有益的。但这样一种理想化的非 法证据处理模式,必须有与之相适应的理想化的法制环境和条件为依托,不可否 认,美国具备这样的法制环境和条件。但我国是否具备如此的法制基础,换句话 说,对美国这一非法证据排除规则精神的继受是否符合我国的国情。从我国民族 心理特征、法律文化传统来看,受几千年的封建专制统治和儒家文化思想的熏陶, 我国公民已经形成了“温、良、恭、俭、让"的民族性格特征。人们普遍接受了“个

人服从集体、集体服从国家”的观念和思想。普通民众对政府权力具有较高的依 赖性和信任感,对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全和保障自身合法权益寄 托着较高的期望,而对犯罪分子,则表现岀深深的憎恶和恐惧,对被害人则更多 地抱以同情。在这样的背景下,强调程序的正当性,适用类似美国的非法证据排 除规则,对非法证据少数例外情形一律予以排除,以最大限度地保障犯罪嫌疑人、 被告人的权益,能否为绝大多数公民所理解和接受是很值得怀疑的。从我国现行 刑事诉讼制度来看,我国刑事诉讼结构属于以职权主义为基础,吸收当事人主义 中某些内容的混合模式。在刑事诉讼目的上更侧重于查明事实,惩罚犯罪,这与 美国刑诉结构模式与目的有很大不同。这必然导致在我国适用类似美国的非法证 据排除规则会造成很多具体制度上的冲突。如我国现行的审证制度就与英美等国 地排除规则不相符。我国FI前庭审前没有专门的审证程序,所有证据包括非法证 据径直进入庭审,由审理案件法官予以认定。这些非法证据,只要具有客观性和 关联性,其势必会对法官产生不同程度的影响,即使这些非法证据最终被认定“非 法"而予以排除,对那些如果没有这些非法证据就会形成的“疑案”的案件,这种 影响便会表现得更为明显。 (二)不同形式“不合法”证据的证据效力[24]

构想针对前文所提到的证据的“合法性''所需要包括的四个方而,根据“不合法”证 据[25]的不同表现形式,笔者对下列“不合法厲正据作如下具体构想: 1.

内容不合法的刑事证据的效力内容不合法的“证据"应被理解为一种“证据材料", 由于该证据不具备证据的客观性和相关性,没有事实上的证据效力。即使其表现 形式、取证人员与程序等合法,也不能作为证据采用,因为不符合刑事诉讼法第 42条第1款和第3款的规定,不具有法律效力,不能作为定案的根据也无须再 作进一步查核。 2.形式不合法的刑事证据效力对于证据内容合法,具有客观

性、相关性,但证据形式不合法,则可以采用补救措施使其表现形式合法化,不 能直接作为证据使用。实践中,仲艺语"、“梦话"以及举报他人有犯罪事实的匿名 信等,均不符合刑诉法第42条第2款规定的证据形式,因而,只能作为收集证 据的线索,不能作为定案根据。另外,测谎仪得出的结论虽有一定的科学性,也 不能直接作为证据使用。因为其不具备法定形式,并且也不具有百分Z百准确性, 对于测谎仪测得的结果,充其量只能作为印证其他证据的一种参考。此外,法人 或非法人单位就木单位内部某项规章制度及有关组织决定事项等出具的证明材 料,如某人是否受过某种奖励或处分的证明,气象台关于某天的天气证明等,只 能作为司法机关分析判断的参考,不能用作定案根据。如果确有必要,可以将该 材料转化为经办人的证人证言。

 3.收集或提供的主体不合法的非法证据的效 力收集或提供的主体不合法的非法证据,如由非侦查人员或非法律规定的其他人 制作的勘验检查笔录,由生理上、精神上有缺陷或年幼,且不能明辨是非、不能 正确表达的人所作的证言及非由有关专家或技术人员制作或非由司法人员依法 提供的鉴定结论等,均不能作为定案的根据。如果这种证据材料反映的内容具有 客观性,可以作为线索由法定人员采用合法程序和方法重新取证。这是因为转化 这类“证据”不涉及对被告人的权利侵犯问题,乂因其具有一定的证据力,完全可 以采取相应的补救措施,使其具有证据效力。此外,我国律师法规定,律师不得 泄露在执行职务活动中所得知的当事人的秘密所作的证言,不应采纳为证据。如 果允许律师在上述情况下作证,那么就破坏了当事人对律师的信任,是对整个律 师制度的损害,这也是同鼓励当事人寻求法律帮助而支持他们之间保密的政策相 违背的。另外,在一般刑事案件中,对同案犯罪嫌疑人、被告人的口供能否作为 定案的证据,应作具体分析,区别对待。如果仅有同案人的供述而无其他证据印 证,不应作为定案证据,否则亦展非法证据,因为同案人的供述仍属口供范畴而 非证人证言,若以证人证言采用,则属提供证据的主体不合法,应属非法证据; 同时,刑事诉讼法第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究, 不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑 罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”据 此,在仅有同案人供述而无其他证据的情况下,仅以同案人的供述认定某一犯罪 嫌疑人、被告人有罪,是明显违法的,从违法角度讲,也属非法证据。

 4.收 集或提供的程序、方法、手段不合法的非法证据的效力这部分非法证据的效力是 非法证据效力问题的核心。首先,对非法收集、提供的言词证据,主要包括以刑 讯逼供、引诱、欺骗及其他不止当方法收集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的 供述和辩解、被害人陈述等,应一律否定其证据效力。“捶楚之下,何求而不得? ” 这种证据一般虚伪性较大,不利于正确地认定案情;其取得严重违反刑事诉讼法, 侵犯人权;并且,联合国有关文件也一再重中否定该类证据的证据效力。其次, 对以非法收集、提供的言词证据为线索而获得的与违法行为没有直接因果关系的 物证,即本身收集程序等合法,但是是以刑讯逼供、诱骗供等所得言词证据为线 索而获得的物证,其效力应综合考虑。如果排除这些物证,根据已有证据足以认 定案情的,则应予排除。因为认定案件事实并不需要重现每个案件细节,也无需 认定所有的证据。在此情形下,排除此类证据,既能达到刑事诉讼目的,乂最大 程度地减少了采用非法证据的负面效果。如果排除这些物证就不能定案,笔者认 为应当根据收集证据的违法行为的“违法"程度及收集主体的主观恶性大小,按照 不同情况,分别处理。对于构成犯罪,或严重违法的收集言词证据的行为,以该 言词证据为线索获得的物证应予以排除。对于只构成轻微违法的非法收集言词证 据的行为,以该言词证据为线索获得的物证可以不予排除。这是在特定情况下, 对惩罚犯罪与保障人权进行必要的价值权衡的结果。当非法取证行为已经构成犯 罪或严重违法的,其不仅违反了刑事诉讼法,妨害了司法公正,而且,严重侵犯 人权,违反了宪法。在追求实体真实与程序正义Z间,我们理应选择后者。当非 法取证行为仅为轻微违法时,其危害性不大,甚至远小于犯罪本身的危害性。这 时,在实体真实和程序正义之间,我们应该选择前者。在这里,笔者要指出,如 果言词证据是公安司法人员通过对证人或被害人使用非法手段获得的,又以该言 词证据为线索获得相应的物证,在这种情况下,能够佐证犯罪嫌疑人(被告人) 确有犯罪事实存在的物证应予以辩证地采用。因为,对该类物证的获得并没有侵 犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,不能因为司法人员对第三人实施违法行为而 让被告人获益,甚至逃脱法律的严惩。对该违法行为造成证人、被害人人身、财 产损失的,证人、被害人可以通过诉讼请求国家赔偿或者民事赔偿。有关机关应 对违法的司法人员根据其过错程序予以必要的行政惩戒或刑事处罚。

 最 后,对于违反搜查、扣押程序或其它法定程序而获得的证据,其效力也应根据具 体情况而定。对于轻微违反搜查、扣押执行规定的,如因客观原因遗忘搜查证、 搜查证因无意的疏忽而没有盖章或搜查时违反了规定的稈序或范围(先实施搜查 和扣押的行为,后岀示相关证、令的),执行完毕后才发现错误,并且,一旦排 除这种物证、书证,就会造成犯罪人得以逃脱应受的法律制裁时,不宜排除这类 物证、书证。因为,从执法人员主观上看,其是出于善意的过失,主观恶性较小; 从造成的客观后果上看,其对被执行搜查或扣押的人的权利损害轻微;从所获证 据的作用来看,其对佐证犯罪事实,对定罪量刑具有重要意义,若被排除就会放 纵犯罪分子。如果执法人员主观上出于故意,客观上严重违法、侵权,如故意伪 造、篡改司法文书或指使非司法人员进行搜查、扣押所获证据则应一律排除。这 里我们还要注意几种“例外计青形。一是“紧急情况"下的例外。我国刑事诉讼法规 定:进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行拘留、逮捕时,遇有紧急情 况下,仅在表明实施搜查行为的人员具有相应职权基础上,允许不使用搜查证。

 据此,在执行拘留、逮捕时,遇有紧急情况,没有搜查证而进行搜查的,所获证 据,可不予排除。二是无直接因果关系的非法证据的例外。执法人员在进行违法 搜查、扣押时,发现了与本案无关的其他犯罪的证据,该证据效力不应予以排除, 但是应进行程序上的补救。三是“被告人同意''的例外。被告人同意作为证据使用 的“非法证据二其效力应予肯定。对非法证据进行取舍的关键是看是否侵犯了被 告人的宪法性权利和诉讼权利及其侵犯的严重程度。被告人同意使用或要求使用 的,一般是对被告人有利的证据。并且,经过“同意S非法证据的负效应大大减 小了。

 5.涉及危害国家安全或重大社会公共利益的“不合法近正据效力问题对 于涉及危害国家安全的在收集程序、方法等方面违法的刑事“不合法%正据,应肯 定其效力而不予排除(当然也可根据情况,在法律允许和不悖伦理道徳的前提下 采取必要的补救措施,使之合法化),因为没有任何利益比国家安全更具保护价 值。另外,对于涉及危害重大社会公共利益的在收集程序、方法等方面违法的刑 事证据,也不应予以排除。我们不应该忽视这样的事实,一些用不合法方法取得 的证据对于打击严重犯罪所具有的重要作用,以及排除这些证据可能引起的负面 效应—社会治安状况恶化,被害人对公安司法机关乃至社会的不满情绪,广大 人民群众心理不平衡等。必要时,为了重大社会公共利益,我们在慎重衡量后, 可以牺牲极小部分程序正义来实现惩罚犯罪的需要。至于将哪些犯罪视为危害国 家安全和重大社会公共利益的犯罪,立法可以采取明文列举,或进行概括性列举。

 但应防止将所有性质严重量刑较高的犯罪均解释为危害国家安全或重大社会公 共利益的犯罪,以免使例外成为一般。

 (四)关于刑事证据采信规则相关配 套制度的构想 1?设立证据的庭前审查制度如前所述,我国没有专门的庭前审 证制度,所有证据,包括非法证据,一律进入庭审,由审理案件的法官一并裁断。

 这使得非法证据,特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据, 对法官的“自由心证”产牛重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法 证据,其实质的影响却难从法官的头脑中消失,可能仍会对法官认定案情产生潜 在的影响。对那些如果排除非法证据会形成“疑案”的案件,这种潜在的影响,可 能会使法官觉得“疑案不疑二并据此对案件作出判断。因此,笔者建议,设立证 据庭前审查制度,由预审法官对证据进行审查,将法律规定应予排除的非法证据 预先排除,以免对庭审法官产生不良影响。对证据审查的法官应回避参加法庭审 理。当然,证据是否具有证明力,应在庭审中予以认定,而不是证据庭前审查的 任务。

 2.完善对非法取证主体的惩戒制度仅仅规定对某种非法取得 的证据予以排除还不能较好地防止非法取证行为,因此,还应建立和完善对非法 取证主体的惩戒制度,将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系,促使 其依法取证。我国刑法第245条规定对某些非法取证行为已经规定了相应的刑事 处罚。该条法律规定,非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处 三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权犯前款罪的,从重处罚。司 法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供、或者使用暴力逼取证人证言的, 处三年以下有期徒刑或拘役。然而,这里的规定仅仅针对非法取证行为已构成犯 罪的情形,显然还是不够的。实践中,述有大量违法甚至严重违法,但尚不构成 犯罪的非法取证行为,对实施这些行为的司法官员也应规定相应的惩戒制度,要 求其承担相应的法律责任。这些法律责任包括行政责任、经济责任等。其中,行 政责任由司法机关内部规定并执行。经济责任,可通过请求国家赔偿或民事诉讼 途径予以确定。3.完善对权利受侵害者的保障机制首先,对于证人、被害人 权利因非法取证行为受到侵害的,司法工作人员除承担刑事责任、行政责任外, 还应按国家赔偿法和有关法律由所在机关对被侵权人的人身、财产的损害进行赔 偿。然后,再由所在机关向司法工作人员行使追偿权。其次,对于受到非法取证 行为侵害的犯罪嫌疑人、被告人而言,如因非法证据排除形成疑案的,应按照“事 实不清、证据不充分”作出对被告人有利的无罪判决。犯罪嫌疑人、被告人受到 人身伤害或死亡的,其本人或近亲属有权要求民事赔偿。立法应就相关规定进行 完善,切实保障受非法取证行为侵害人的实体和程序上的利益。(五)非法证 据排除规则在我国确立的现实影响鉴于刑事诉讼活动应具有惩罚犯罪和维护正 当程序以保障人权的双重目的,建立适合我国国情的刑事证据采信规则,尤其是 非法证据排除规则在我国的确立,’‘对制止国家机关的违法行为,防止国家权力 对个人权利的任意侵犯”[26]等是非常有益的。设立菲法证据排除规则是社会主 义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权 力的滥用,充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受公权力的非法干涉 和侵犯。非法证据排除规则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。设 立菲法证据排除规则是完善我国刑事证据的制度的需要。我国的相关法律、司法 解释、部门规定虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的 证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据,应当排除,但对上述三 种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证,以及非法证据的衍生证据的 效力都没有作出规定。因此,需要对非法证据的效力作出进一步的规定。设立 非法证据排除规则有利于提高司法人员的素质,推动侦查工作的止确进行。设 立和适用非法证据排除规则,可以使司法人员减少对口供的依赖程度,促使他们 在收集证据时更多地注意程序的合法性,不断提高业务素质,尤其是提高收集、 分析、运用证据的能力。同吋可以使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育, 使他们成为优良的执法人员。设立非法证据排除规则,有利于减少和遏制刑讯 逼供与非法拘禁现象的不断发生[27],保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。我 国宪法明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯。但长期 以来,在我国刑事诉讼活动屮,由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护,啲倾 向较为严重,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护,造成 了一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为,但并没有彻底否定非法证据 的效力,这就为刑讯逼供、菲法拘禁等菲法取证行为提供了滋生的土壤。设立非 法证据排除规则,可以使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益,从 而在根本上遏制和消除刑讯逼供和非法拘禁现象。

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